Учиться в России!
Регистрация »» // Логин:  пароль:

Федеральный правовой портал (v.3.2)
ПОИСК
+ подробный поиск
Подняться выше » Главная/Все статьи/

Источник: Электронный каталог отраслевого отдела по направлению «Юриспруденция»
(библиотеки юридического факультета) Научной библиотеки им. М. Горького СПбГУ

АР
К905 Кулыгин, В. В., (Владимир Владимирович).
Этнокультура уголовного права :Автореферат диссертации
на соискание ученой степени доктора юридических наук.
Специальность 12.00.08 - Уголовное право и криминология ;
Уголовно-исполнительное право / В. В. Кулыгин ; Науч. конс
. А. В. Наумов. -Владивосток,2003. -43 с.-Библиогр. : с. 40
- 42.24. ссылок
60,00 руб.

Материал(ы):
  • Этнокультура уголовного права
    Кулыгин, В. В.,

    Кулыгин, В. В.,

    Этнокультура уголовного права :Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук.

    I. Общая характеристика работы

    Актуальность темы исследования. За более чем десять лет, прошедших после распада Советского Союза, Российская Федерация трансформировалась в государство с новым экономическим укладом, новыми социальными отношениями и существенно реформированной правовой системой. Изменения затронули и сферу отношений, регулируемых уголовным правом, что нашло отражение в принятии в 1996 году нового Уголовного кодекса РФ, в котором получили законодательное воплощение многие идеи, исследованные ранее на теоретическом уровне. Однако по разным причинам за пределами внимания ученых-криминалистов остались достаточно серьезные проблемы, разработка которых может иметь как фундаментальное, так и прикладное значение. Одна из таких проблем связана с влиянием этнокультурных процессов на механизм уголовно правового воздействия.

    В России, стране традиционно многоэтнической, разделенной ныне на субъекты Федерации по национально-территориальному принципу, проблемы взаимодействия, наложения, симбиоза или конфликтов различных типов правовых культур ни разу не являлись объектом комплексного исследования, хотя представляется, такая необходимость возникла и существует достаточно долго. Наиболее парадоксальным выглядит тот факт, что юридическая наука, давно и плодотворно разрабатывающая в рамках традиционной позитивистской доктрины тематику правосознания, до недавнего времени практически игнорировала этнокультурные аспекты. правового менталитета России. Не уделялось им должного внимания ни в теории уголовного права, ни в криминологии, между тем как в Западной Европе и США со второй половины двадцатого века активно развиваются такие дисциплины, как юридическая этнология и юридическая антропология.

    Развитие этих дисциплин напрямую связано с процессами, получившими в науке название этнического парадокса современности. Эти процессы принимают самые различные формы, от возрождения старинных обычаев и обрядов до стремления создать или восстановить свою национальную государственность. Негативной стороной этих процессов явился рост межэтнической напряженности в том числе преступлений, •совершаемых на почве этнического и религиозного экстремизма. Достаточно вспомнить серию локальных войн на территории бывшей Югославии или продолжающуюся контртеррористическую операцию в Чеченской Республике, чтобы понять конечную цену, которую приходится платить за предшествующую недооценку этнокультурных факторов во внешней и внутренней в том числе уголовно-правовой политике.

    3

    Можно выделить по меньшей мере две причины, сочетание которых привело к образованию своеобразного вакуума в научных исследованиях проблем влияния уголовно-правовой ментальности населения на процессы правообразования и реализации уголовно-правовых норм. Во-первых, это слабое развитие в бывшем СССР таких отраслей знания, как этнопсихология, историческая этнология, культурология. Между тем именно в рамках этих дисциплин происходит сейчас накопление и систематизация информации о механизме образования культурной традиции, формирующей стандарты и стереотипы нормативного поведения. Вторая же причина видится в том, что со времени дискредитации исторической школы права во второй половине девятнадцатого века ссылки на "народный дух" как правообразующий фактор можно встретить разве что в литературе по истории права. Однако с позиций тех данных которыми располагают гуманитарные науки в настоящее время, представляется, что есть необходимость переосмысления ряда традиционных положений о сущности и механизме уголовно-правового воздействия, соотношении объективного и субъективных начал в уголовном праве, влиянии этнокультурных факторов на процессы законотворчества и правореализации. Последнее выглядит крайне актуально на фоне состояния борьбы с преступностью в России, которую государство, несмотря на все усилия, пока, следует признать, проигрывает.

    В этом плане есть все основания считать, что эффективность реализации уголовно-правовых запретов и предписаний зависит не столько от таких очевидных факторов, как численность работников правоохранительных органов, уровень их профессиональной подготовки и технической оснащенности, сколько от адекватности; этих запретов и предписаний, имеющих архетипичную природу, стандартам поведения, формирующимся в определенной этнокультурной среде на протяжении исторически длительного периода времени. Однако этот момент пока не находит отражения в теории уголовного права, а, за отсутствием научной разработки, не учитывается на практике.

    Степень разработанности темы. Влияние этнокультурных процессов на становление и развитие отечественного уголовного права, роль уголовно-правовой ментальности населения и правоприменителя в механизме реализации уголовно-правовых норм до настоящего времени не подвергались комплексному всестороннему исследованию в науке уголовного права. Однако отдельные аспекты этой проблематики рассматривались в трудах отечественных ученых как досоветского, так советского и постсоветского периода: А.П. Чебышева-Дмитриева, Н.М: Ланге. М.Ф. Владимирского-Буданова, В.Д. Спасовича, Н.С. Таганцева, Г.С Фельдштейна, Л.И. Петражицкого, И.И. Карпеца, В.А. Рогова, В.А. Грошева, М.И. Ковалева, В.Н. Синюкова и других авторов. Проблема

    4

    механизма уголовно-правового регулирования, включая ее субъективные моменты, подробно анализировалась такими учеными как В.М. Коган, А.В. Наумов, Н.М. Кропачев, B.C. Прохоров, А.Н. Тарбагаев. Частные для данной темы исследования вопросы о справедливости в уголовном праве, его источниках, особенностях языка, уголовного закона получили глубокую разработку в работах П.А. Люблинского, С.Г. Келиной, В.Н. Кудрявцева, А.В. Наумова, А.И. Коробеева, Ю.В. Голика, В.В. Похмелкина, А.С. Горелика, Н.И. Коржанского, Ю.Д. Блувштейна, Н.И. Пикурова, ВВ. Мальцева.

    Глубокие наблюдения о характере русского народа, особенностях его правосознания и уголовно-правового поведения содержатся в трудах русских философов Н.А. Бердяева, B.C. Соловьева, И.А. Ильина, П.А. Сорокина; евразийцев Н.Н. Алексеева, Н.С. Трубецкого, Л.П. Карсавина, П.Н. Савицкого и других; этнографов и этнопсихологов Л.Н. Гумилева, СВ. Лурье, Т.Г. Стефаненко; А.И. Андреева, СП. Максимова. Кроме того, в общенаучном и сравнительно-правовом плане представляют значительный интерес концептуальные идеи и отдельные тезисы, принадлежащие таким зарубежным ученым, как К.Г. Юнг, Х.Г. Гадамер, М. Вебер, П. Рикер, Ф. Савиньи, С. Синха, Р. Давид, Ж. Карбонье, Н. Рулан, Дж. Флетчер и другим. Синтез идей, изложенных в трудах всех вышеназванных авторов, с непосредственно уголовно-правовым материалом позволил диссертанту сформулировать ряд новых и актуализировать некоторые ранее сделанные выводы.

    Научная новизна заключается в том, что настоящая диссертация является первым комплексным междисциплинарным исследованием, в котором уголовное право рассматривается не как совокупность норм, регулирующих определенный круг общественных отношений, а как право в широком смысле, включающее, помимо законодательства, принципы, правосознание (уголовно-правовую ментальность), уголовно-правовое поведение и уголовно-правовую практику. Качественное состояние такой системы характеризуется понятием этноправовой культуры.

    Ранее в большей части работ по уголовному праву последнее анализировалось в рамках традиционного догматического метода как относительно замкнутая самодостаточная система. Такой подход при всех его достоинствах не позволяет в полной мере раскрыть сущностные свойства уголовного права, которое с позиций культурологии можно рассматривать как продукт определенной социокультурной среды, пронизанной своим неповторимым историческим опытом и духовной традицией.

    Другим моментом, характеризующим новизну исследования, является попытка автора увязать вопросы законотворчества в области уголовного права и

    5

    уголовно-правовой практики с особенностями национальной уголовно-правовой ментальное™, которая представляет собой определенный срез этнической картины мира, в котором проявляют себя стандарты нормативного поведения, выражающиеся в дуализме категорий: "хорошо" - "плохо", "можно" - "нельзя", "справедливо" - "несправедливо", "правда" - "неправда" и т.д. Эти изначально формирующиеся на нижних "этажах" психики представления о должном и недолжном, дозволенном и запрещенном наполняются в процессе этногенеза и культурно-исторического развития специфическим содержанием и продолжают оказывать существенное влияние на массовидное уголовно-правовое поведение. На основании этого вывода автором делаются конкретные предложения по оптимизации уголовного законодательства и практики применения уголовно-правовых норм.

    Цели и задачи исследования. Основная цель, обусловленная содержанием и направленностью темы, заключается в осуществлении научного анализа проблемы влияния этнокультурных факторов на эффективность функционирования всех элементов механизма уголовно-правового регулирования, Для достижения указанной цели сформулированы следующие задачи:

    - определить понятие этноправовой культуры;

    - выявить место уголовного права в иерархии культурных ценностей;

    - рассмотреть уголовное право в качестве подсистемы более сложного феномена, которым является этноправовая культура общества;

    - периодизировать этапы формирования российской уголовно-правовой ментальное™;

    - проанализировать влияние уголовно-правовой ментальное™ на процессы законотворчества и правоприменения;

    - выявить этнопсихологические основания уголовно-правового нигилизма:

    - изучить вопрос о соотношении в уголовном праве принципов законности и справедливости;

    - проанализировать возможности судебной практики в преодолении пробелов и коллизий в уголовном законодательстве;

    - выработать конкретные рекомендации по преодолению разрыва между требованиями уголовно-правовых запретов и фактическим уголовно-правовым поведением.

    Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования определяется системным подходом к уголовному праву как к культурной ценности, в связи с чем нормативной культуре, культурной традиции придается статус правообразующего фактора. Такой подход потребовал введения

    6

    в научный оборот понятий этноправовой культуры и уголовно-правовой ментальности. Применительно к уголовному праву модифицировано понятие архетипа коллективного бессознательного. Сравнение иерархии традиционных ценностей, принятых на востоке и Западе, понимаемых не географически, а с точки зрения типологии культур и цивилизаций, позволило сформулировать предположение о существовании в России особого типа евразийской уголовно-правовой культуры.

    В практическом плане значимость исследования проявляется в возможности использования его результатов для корректировки приоритетов уголовно-правовой политики в области криминализации и декриминализации деяний, реформы отдельных институтов и норм Общей и Особенной частей уголовного законодательства. Признание уголовного законодательства важной, но не исчерпывающей частью уголовного права позволяет создать легитимные основы для использования в конкретной судебной практике прецедента и аналогии.

    Кроме того, изложенные в диссертации выводы, положения и предложения могут быть использованы в учебном процессе при преподавании курса уголовного права, в подготовке учебных пособий, лекций и методических рекомендаций по данной проблеме, а также в научно-исследовательской работе, при дальнейшей разработке обозначенных в диссертации проблем.

    Основные положения, выносимые на защиту:

    1. Содержание уголовного права не исчерпывается только совокупностью норм, закрепленных в уголовном законе. Оно включает в себя помимо этого уголовно-правовые принципы, уголовно-правовую ментальность, уголовно-правовую практику и уголовно-правовое поведение. Качественной характеристикой этой системы является понятие уголовно-правовой культуры.

    2. Обладая сложной структурой, уголовное право не является замкнутой самодостаточной системой, а функционирует в определенной социокультурной среде, оказывающей влияние на все параметры регулирования уголовным правом своей сферы отношений. При этом в качестве управляющей системы более высокого уровня выступает ценностно-нормативная культура конкретной этносоциальной общности или, другими словами, этноправовая культура.

    3. Представления о добре и зле, хорошем и плохом, справедливом и несправедливом, правде и неправде исторически являются первичными психическими структурами - архетипами и в этом качестве образуют фундамент уголовно-правовой ментальности. В процессе этногенеза и культурно-исторического развития эти архетипы наполняются специфическим содержанием, образуя стандарты и стереотипы уголовно-правового поведения, принятого в данной этнокультурной среде. При этом сами стандарты и стереотипы уголовно-

    7

    правового поведения, актуализируясь в сознании лишь в определенных ситуациях, уходят корнями в область коллективного бессознательного. Именно поэтому понятие уголовно-правовой ментальности представляется более адекватным описываемой картине психико-правового осмысления мира, чем понятие правосознания.

    4. В силу исторической первичности уголовного права и его исключительной, по сравнению с другими отраслями права, обращенности к внутреннему миру человека, роль субъективного начала в нем значительно больше, чем принято было считать ранее. Уголовно-правовая ментальность, оставаясь даже в пассивном состоянии, оказывает решающее влияние не только на массовидные формы уголовно-правового поведения, но и, через профессиональное правосознание, на уголовно-правовую практику и законотворчество.

    5. Начиная с реформ Петра I, из уголовного права вытесняются элементы обычного права, усиливается значение внедряемых сверху законодательных актов, скопированных с западноевропейских образцов. Это приводит к формированию двух типов уголовно-правовой ментальности, которые условно можно назвать "элитарным" и "реликтовым". Носители последнего -подавляющее большинство населения Российской империи - перестают воспринимать уголовно-правовые нормы, исходящие от государства, органической частью народной жизни. Таким образом, закладывается фундамент уголовно-правового нигилизма.

    6. В "реликтовой" или обыденной уголовно-правовой ментальности субъективное ощущение справедливости, правды всегда доминировало и, как исторически сформировавшаяся этнокультурная традиция, продолжает преобладать над формальной законностью. Поэтому уголовно-правовой запрет, воспринимаемый как несправедливый или безнравственный, либо остается "мертвой буквой" закона, либо реализуется крайне неэффективно.

    7. Даже совершенное с точки зрения юридической техники уголовное законодательство неспособно обеспечить регулирование всех возникающих в этой сфере ситуаций. Возникающие пробелы в коллизии восполняются и корректируются уголовно-правовой и, прежде всего, именно судебной практикой за счет имплицитного содержания текста уголовно-правовой нормы, использования прецедента и аналогии. Последняя, несмотря на содержащийся в Уголовном кодексе РФ запрет, является допустимой в тех случаях, когда она не связана с определением преступности деяния и не противоречит принципам гуманности и справедливости.

    8. В результате особенностей культурно-исторического развития, в России сформировался особый тип уголовно-правовой культуры, который можно назвать

    8

    евразийским. Центральным принципом этого типа культуры является представление о справедливости как одной из основополагающих ценностей общества.

    9. Принцип справедливости, хотя и получил законодательную- фиксацию в УК РФ 1996 г., однако, в отдельных институтах и нормах Уголовного кодекса существуют законоположения, ограничивающие его действие. Определенная часть их нивелируется в судебной практике, но это не исключает необходимость законодательных изменений.

    10. В целях повышения авторитета уголовного закона и придания большего динамизма механизму уголовно-правового регулирования общественных отношений, необходима реформа уголовного законодательства, существенным моментом которой является его децентрализация, предполагающая наделение субъектов Российской Федерации правом принимать местное законодательство об уголовных проступках. Одновременно с этим на всенародном референдуме следует принять небольшое по объему, но достаточно жесткое Уголовное уложение, отвечающее по своей идеологии и содержанию доминирующему типу уголовно-правовой культуры, что должно в конечном итоге способствовать более эффективному осуществлению уголовным правом своих задач и функций.

    11. Профессиональное правосознание юристов-практиков, в том числе судей, подвержено влиянию тех же этнокультурных архетипов, которые формируют обыденный тип уголовно-правовой ментальности. В силу этого де-факто имеет место судебное правотворчество, выходящее за рамки буквы уголовного закона. Этот процесс, имеющий как негативные, так и позитивные моменты, нуждается в придании ему официального статуса, что позволит локализовать негативные аспекты судейского усмотрения.

    12. Уголовное право, являясь элементом этнокультурной системы, основанной на исторически сложившихся представлениях о добре и зле, должно по принципу обратной связи обеспечить максимально эффективную охрану общественной нравственности и культурного достояния народов РФ.

    Методология и методика исследования. Основным методом познавательной деятельности, которым руководствовался автор, является метод диалектической логики. Кроме того, в качестве частных использовались сравнительно-правовой, историко-правовой и логико-юридический методы, а также конкретно-социологические, в том числе анализ документов и опосредованный опрос (анкетирование). При аргументации теоретических выводов использовались современные положения аналитической психологии, этнопсихологии, этнолингвистики, исторической этнологии, общей теории права, уголовного права и криминологии.

    9

    Эмпирическую базу диссертационного исследования составили материалы опубликованной (использовалась в иллюстративном плане по тексту работы) и местной судебной практики судов Хабаровского края и Еврейской автономной области (100 дел) и кассационной практики Хабаровского краевого суда (81 дело). Кроме того, было опрошено 209 юристов-практиков из различных регионов .Российской Федерации и 509 законопослушных граждан - жителей Хабаровского края и Еврейской автономной области (по двум разным программам: в 2000 г. - 157 и в 2002 г. - 352 респондента). Результаты исследования сопоставлялись с данными других прикладных социологических исследований на уголовно-правовую тематику.

    Апробация результатов исследования. Основные положения и выводы диссертационного исследования изложены автором в выступлениях на российско-американском семинаре по вопросам уголовной юстиции (г Хабаровск, 17-18 мая 1999 г.); международном симпозиуме "Россия на пороге XXI века" (г. Хабаровск, 14-15 апреля 1999 г.); заседании секций уголовного права на общероссийской научно-практической конференции "Юридическая наука и практика России на пороге тысячелетия: итоги и перспективы" (г. Москва, 22-23 декабря 2000 г.); международной научно-практической конференции "Актуальные проблемы борьбы с преступностью в Азиатско-Тихоокеанском регионе" (г. Хабаровск, 29-31 марта 2001 г.); заседании Круглого стола "Правовая политика субъектов Российской Федерации" (г. Владивосток, 25-27 сентября 2001 г.); региональной межвузовской научно-практической конференции "Совершенствование предварительного расследования

    преступлений" (г. Хабаровск, 18-19 декабря 2000 г.); на международной научно-практической конференции, посвященной принятию нового Уголовно-процессуального кодекса РФ (г. Москва, 4-6 февраля 2002 г.); общероссийской научно-практической конференции "Юридическая наука и практика России: итоги и перспективы развития" (г. Москва, 19-20 декабря 2002 г.).

    Структура работы определяется особенностями избранной темы. Диссертация состоит из введения, четырех глав, заключения и библиографии. Объем работы соответствует требованиям, установленным ВАК РФ.

    II. Основное содержание работы

    Во введении обосновывается актуальность темы, определяются цель и задачи исследования, научная новизна, теоретическая и практическая значимость диссертации, методология и методика, формулируются положения, выносимые на защиту.

    10

    Глава I. "Уголовное право как этнокультурный феномен" состоит из четырех параграфов.

    В первом параграфе "Этнос, архетип и право: постановка проблемы"

    рассматриваются вопросы влияния процессов этногенеза на формирование специфических стандартов поведения, составляющих основу для самоидентификации определенной общности людей. Образуемые в результате повсеместно и многократно повторяемые акты поведения, культурные традиции воспринимаются членами этнической общности как единственно возможные и правильные, получают моральное одобрение и приобретают сакральное значение. Одновременно с этим формируются представления о негативных типах поведения, противоречащих "правильному" укладу жизни. Механизмом закрепления стереотипов правового и неправового поведения выступают архетипы, представляющие собой изначальные психические структуры, образы поведения и восприятия мира, коренящиеся в области коллективного бессознательного. Эти структуры не развиваются индивидуально, а наследуются. Не актуализируясь в сознании в определенных социальных ситуациях активизируются, оказывая решающее влияние на коллективные формы поведения. Рамки этого поведения широко варьируются в зависимости от исторических, культурных, социально-экономических и иных особенностей существования той или иной общности людей. Однако в конкретное историческое время для конкретной этнической общности, объединенной присущей только ей уникальной культурной традицией, эти рамки достаточно стабильны.

    В свете сказанного диссертантом ставится вопрос о влиянии этнических традиций и стереотипов нормативного поведения на систему права. Парадигма развития отечественной юриспруденции постепенно привела к отказу от отождествления права и закона. Право, согласно современным научным воззрениям, представляет собой сложнейший комплекс явлений, в которых законодательство является лишь своеобразной верхушкой айсберга. Все остальное право существует в виде правовых идей и принципов правосознания, правовой практики и правового поведения. Доминантной, скрепляющей элементы права в широком его смысле, служит именно правосознание. Однако категория правосознания в традиционном его понимании не охватывает всего спектра психолого-правовых явлений. В связи с этим диссертантом поддерживается необходимость введения в понятийный аппарат юридической науки такой категории как правовая ментальность, включающей помимо правосознания сферу бессознательного духовного опыта. Поскольку уголовное право, являясь отраслевой частью российской правовой системы, обладает абсолютно всеми

    11

    признаками, присущими праву вообще, все сказанное в полной мере относится и к нему. Следовательно вполне допустимо говорить об уголовно-правовых архетипах и уголовно-правовой ментальное™ как о части целого.

    Современные криминологические исследования показывают, что характер преступности отдельной страны или близких по историческому опыту развития стран корреспондирует не только с характером права, но и с характером религий, духовной ориентации сознания, акцентированными чертами национальной психики, которые проглядываются за привычными социальными факторами современной жизни (Л.В. Кондратюк). Возможное объяснение этому соискатель видит в роли культурной традиции как этноорганизующего и правообразующего фактора.

    Второй параграф "Культура как правообразующий фактор. Право как культурная ценность" посвящен проблеме механизма правообразования. Анализируя множество определений культуры можно выделить ряд из них, которые рассматривают культуру с оценочно-нормативных позиций как систему по созданию, хранению, распространению и потреблению духовных ценностей, норм, знаний, представлений, значений и символов. Право в иерархии культурных ценностей занимает свое место, значимость которого неодинакова для различных типов цивилизаций. Правовая же культура конкретной этносоциальной общности показывает зависимость права от общей нормативной культуры и степень отражения этой культуры в правовой системе общества.

    Из этого следует, что сущность права невозможно понять, наблюдая правовые явления изнутри, для этого необходим выход за внешнюю границу правовой сферы на уровни более высокого порядка. Здесь диссертантом в целом разделяются концепция В. Майхофера, согласно , которой определенное фактическое поведение людей образует изначальные жизненные ситуации. Юридические понятия об этих ситуациях, складывающиеся в процессе исторического развития, придают им моральное бытие, превращая таким образом в "культурные ситуации", фиксирующие типичные ожидания и интересы, на основе которых право и должно устанавливать пределы того, что нужно делать или чего не нужно делать.

    С этой точки зрения к числу "культурных ситуаций" относится не только правомерное, но и противоправное, в т.ч. и уголовно противоправное поведение. Например, хищение в этом плане является не менее типичной "культурной ситуацией" чем купля-продажа или опекунство. В известном смысле негативное, деструктивное поведение гораздо э большей степени, чем социально нейтральное подчеркивает значимость права как культурной ценности.

    12

    В третьем параграфе "Уголовное право в этноправовой системе российского общества" на основании тезисов, рассмотренных в предыдущих параграфах, анализируется проблема места и роли уголовного права в системных связях с другими отраслями права, раскрывается внутренняя структура уголовного права, дается определение этноправовой системы, под которой диссертант понимает обусловленную спецификой культурно-исторического развития этнической общности и основанную на едином фундаменте правовой ментальное™ структурно интегрированную совокупность правовых норм, правовой доктрины, юридической практики и связанных с ними правовых явлений.

    Уголовное право, по мнению диссертанта, занимает в этноправовой системе российского общества особое место, определяемое спецификой предмета правового регулирования. В дискуссии о природе уголовно-правовой нормы автор разделяет позицию А.В. Наумова и А.Н. Игнатова о том, что, выполняя охранительные функции, уголовное право одновременно и регулирует соответствующие отношения. Именно поэтому уголовному праву в наибольшей степени по отношению к другим традиционным отраслям права свойственна интегративность. Наличие в уголовном законе значительного массива бланкетных норм свидетельствует о том, что уголовное право не только имплантирует предписания других отраслей права в свою ткань для определения границ между преступным и непреступным, но и само передает им часть своей "юридической энергии" (Н.И. Пикуров), гарантируя и охраняя определенные правоотношения.

    Другой поток "юридической энергии" уголовного права направлен на непосредственное регулирование негативных, конфликтных отношений, разрушительную природу которых уголовное право стремится нейтрализовать, вытеснить из жизни общества с последующим восстановлением нарушенных преступным деянием общественных отношений. Эту функцию уголовного права можно назвать восстановительной (Б.Т. Разгильдеев). Наконец, можно выделить и общепредупредительное значение уголовного права (А.В. Наумов), которое через механизм правосознания воздействует на поведение людей, формируя меру должного, разрешенного и запрещенного. Акцентируя внимание на этом моменте диссертант предлагает несколько иную постановку вопроса. По его мнению, уголовное право служит не только единой мерой поведения людей, но в силу своей природы и выполняемых функций, более чем какая-либо другая отрасль права сама формирует правовые стандарты поведения. Обладая меньшим, по сравнению, например, с гражданским или административным правом объемом прямого правового регулирования, уголовное право занимает особое место, замыкая собой систему действующего права в целом (Г.А. Злобин), в силу чего

    13

    Уголовный кодекс РФ можно с полным правом, вслед за испанским законодателем, назвать "негативной конституцией".

    Четвертый параграф "Уголовное право и правосознание. Уголовно-правовая культура" посвящен анализу внутренней структуры уголовного права, взаимосвязи его элементов и поиску критериев уголовно-правовой культуры. Диссертант отмечает, что исторически самые ранние нормы архаичного обычного права имели характер запретов (табу). Эти запреты имели архетипическую, сакральную природу и теснейшим образом были связаны с представлениями людей о добре и зле, порядке и хаосе и т.д. В сознании наших предков фиксировался не обычный порядок вещей, а его нарушение и последующее восстановление в виде победы правды над неправдой, порядка над хаосом, добра над злом. Изначально уголовно-правовая проблематика, выросшая из мифологического сознания, тесно была связана с моралью, главными этическими категориями бытия человека. Впоследствии, достигнув высокой степени развития, уголовное право включило в свой категориальный аппарат такие понятия как вина, умысел, мотив,, цель, намерение, злая воля, ошибка и т.д., характеризующие внутренний мир человека, его психическую деятельность. Изложенные соображения дают основания диссертанту утверждать, что в механизме уголовно-правового регулирования субъективная составляющая занимает - большее место, чем принято было считать ранее, а в структуре этноправовой картины мира определяющую роль играют именно уголовно-правовые архетипы, которые не акцентируясь в сознании формируют стандарты правомерного и противоправного поведения.

    Характеризуя внутреннюю структуру уголовного права соискатель считает, что поскольку ему (уголовному праву) присущи все институциональные и атрибутивные признаки права вообще, то можно с полным основанием говорить об уголовном праве в узком и широком смыслах. В последнем значении уголовное право можно рассматривать как динамичную нормативную систему, осуществляющую наличное бытие в охранительно-регулятивных и восстановительно-предупредительных отношениях, одухотворенных правовой ментальностью участников этих отношений. Последняя, являясь относительно автономным компонентом уголовного права в широком смысле выступает в роли своеобразного передаточного звена, связывающего уголовное право с другими элементами этноправовой системы и явлениями национальной культуры. Уголовно-правовая культура, являясь качественной характеристикой уровня развития уголовного права, выражается в приемах и способах законодательной техники, эффективности реализации уголовно-правовых норм, степени согласия

    14

    населения с ценностями, обозначенными в качестве объектов уголовно-правовой охраны, практикуемой системе наказаний и многих других признаках.

    Глава II. "Культурно-исторические особенности становления отечественного уголовного права" состоит из трех параграфов. В параграфе первом «Раннеисторические этапы формирования отечественной уголовно-правовой ментальности. Русская Правда.» рассматривается вопрос о влиянии архаичного мифологического сознания восточных славян на процессы правогенеза. Разделяя позицию ряда ученых-историков, этнографов, лингвистов (А.И. Асов, Ю.К. Бегунов, В.Е. Шамбаров), диссертант считает, что истоки этнокультурной истории Руси следует искать в более ранних периодах времени, чем принято считать в официальной историографии. Наши языческие предки обладали развитой системой мифологического осмысления мира, характеризующейся значительной предправовой продвинутостью. В восточнославянской мифологии мир делился на три основные субстанции: Явь, Навь и Правь. Правью назывался мир "истины или законов Сварога, которыми управлялся материальный мир -Явь (Ю.К. Бегунов, А.И. Асов). Идея Прави как правильного мира, мира Правды является, по мнению диссертанта, одним из центральных архетипов российского правосознания до настоящего времени. Корень же "прав" стал морфемной основой таких слов как "правда", "право", "правосудие", "справедливость" и ряда других слов, обладающих помимо конкретного значения эмоционально положительной окраской. Историко-лингвистические исследования показывают, что праславянская лексика VI в. н: э. уже содержала все основные понятия, относящиеся к суду и судопроизводству. Она отражала так же и систему, представлений, связанных с преступлением и наказанием за него (В.В. Иванов, В.Н. Топоров).

    Ко времени образования Киевской Руси в древнерусском обществе по мнению многих авторов господствовало обычное уголовное право, находящееся на достаточно высоком уровне развития. Являясь "живым" правом, она выражалась не только в судебных решениях, но и в сакральных обрядах, народных обычаях, пословицах и поговорках. Некоторые из этих пословиц позднее стали перлами закона, а многие продолжали жить в первоначальном качестве спустя сотни и сотни лет (М.Ф. Владимирский-Буданов). В этой связи диссертантом обращается внимание на тот факт, что, в силу особенностей территориального расселения, восточные славяне не испытали на себе масштабного влияния римской цивилизации с ее уникальной юридической школой. Поэтому древнерусское право характеризовалось самобытностью и большей, по сравнению со странами Западной Европы, органичностью со многими формами духовной культуры. Господство обычного права не исключало, тем не менее, наличие права писаного.

    15

    Существуют достаточно веские основания предполагать о существовании в древнерусском государстве письменного нормативного акта - "Закона Русского", содержавшего в основном, как это вытекает из текста русско-византийских договоров 911 и 944 года, нормы уголовного права. Соискатель придерживаете точки зрения М.Б. Свердлова о том, что "Закон Русский" был сводом обычного права восточных славян, а не скандинавским правом, поскольку в лексике легенды о призвании варягов и упонятых договоров ■■ обнаруживается значительный пласт славянской правовой терминологии, имеющей истоки в обычном праве (В.Я. Петрухин). Реконструкция норм, относимых в русско-византийских договорах к "Закону Русскому" (А:А. Зимин, М.Б. Свердлов) позволяет считать его предшественником выдающегося памятника древнерусского права - "Русской Правды", в котором наиболее полно представлен уровень юридического мышления и правовой культуры русского общества XI-XIII веков. Изучение сохранившихся списков Древнейшей Правды позволяет считать ее результатом взаимодействия народно-обычного и судебно-обычного права (Н.С. Таганцев), регулирующего сферу уголовно-правовых отношений, в связи с чем диссертант предлагает считать Древнейшую Правду, т.е. раннюю редакцию "Русской Правды" первым уголовным кодексом российского государства, делая при этом несколько оговорок о соответствии уровня нормативной техники того времени культурно-историческим условиям, в которых происходили формирование и развитие древнерусского общества. Воспроизводя восстановленную Н. Ланге структуру Древнейшей Правды диссертант отмечает* что не только с точки зрения композиции правовых норм, но и по уровню техники изложения нормативного материала Русская Правда была выдающимся памятником правовой воли русского общества эпохи Ярослава Мудрого. В ней содержались представления об основных институтах уголовного права, получивших развитие в более поздние эпохи. Кроме того, общеизвестен факт отсутствия в Русской Правде смертной казни как вида уголовного наказания, что ставит ее в особое положение по отношению к современным ей западноевропейским варварским правдам. Самым очевидным подтверждением того, насколько удачно отвечала Русская Правда потребностям регулирования правовой жизни русского общества служит длительность ее применения - с XI по XV век.

    В заключении параграфа диссертантом обращается внимание на то обстоятельство, что появление Русской Правды совпало по времени с периодом культурного расцвета Киевской Руси в правление Ярослава Мудрого и его наследников. Это совпадение не является, по мнению соискателя, случайным, а

    16

    наглядно иллюстрирует тезис о сущности права как явления национальной культуры.

    Второй параграф "Этнокультурная доминанта в уголовном праве Московской Руси" посвящен анализу определенного этапа развития отечественного уголовного права, датируемого XVI-XVII веками. Процесс собирания русских земель вокруг Москвы с необходимостью требовал иного уровня государственно-правовой организации. В этот период уголовное право активно использовалось московскими князьями как мощный инструмент централизации власти, что нашло отражение в Судебнике 1497 года. В этот период намечаются первые признаки расслоения единой некогда уголовно-правовой ментальности на две категории, которые диссертант называет "элитарно-властной" и "реликтовой" или обыденной. Ограничивается право круговой поруки общин за своих членов по уголовным делам, общины лишаются права осуществлять уголовное преследование по целому ряду опасных преступлений. В сознании правящего класса преступление перестает восприниматься как "обида", а начинает оцениваться как деяние противогосударственное. Соответственно происходит усиление уголовной репрессии.

    Вместе с тем, как русские, так и зарубежные исследователи отмечали, что в Московском государстве право продолжало оставаться в гармоническом единстве с обществом (Д. Кайзер). Субъективно-нравственная оценка преступного деяния по-прежнему обуславливалась крепостью общинных устоев, а в сфере уголовной юрисдикции общин находилась большая часть преступлений. Кроме того, московские государи- были вынуждены учитывать в уголовной политике нравственно-этические установки общества в большей степени, чем правители Западной Европы. В связи с этим диссертант, опираясь на исторические свидетельства, ставит под сомнение известный тезис о беспрецедентной жестокости русского уголовного права. Простое сравнение видов наказаний и санкций русских судебников 1497 г. и 1552 г. с хронологически современной им «Каролиной» опровергает этот тезис решительным образом. Напротив, русское уголовное право в сравнении с западным носило более гуманный характер, что объясняется большей ролью обычая в механизме уголовно-правового регулирования (И.И. Карпец).

    Одним из моментов, характеризующих специфику национальной уголовно-правовой ментальности является, по мнению диссертанта, постоянный духовный поиск, свойственный русской культуре. В XVI веке в центре внимания общественной мысли стала идея социальной справедливости, получившая выражение в теме праведного суда. В этот период, несмотря на отсутствие в

    17

    России юридической науки, очень глубокие и самобытные взгляды в области уголовного права высказывают представители самых различных слоев русского общества от государственных деятелей до монастырских старцев. Если культурный подъем Ярославовой Руси привел к появлению Русской Правды, то вершиной русской правой культуры периода соборности стало Уложение 1649 года, получившее высокую оценку русских юристов благодаря простоте, точности и образности текста (Н.С. Таганцев). Диссертантом отмечается, что и в современных источниках Уложение 1649 г. признается не имевшим себе равных в европейской юридической практике того времени развитым кодексом уголовного права.

    В третьем параграфе "Три века реформ: от Артикулов до наших дней" рассматриваются вопросы дальнейшей эволюции российского уголовного, права, начиная с правления Петра I. В литературе можно встретить прямо противоположные оценки его реформ, однако несомненно то, что с начала XVII века Россия начала испытывать по всем направлениям мощное воздействие западной идеологии и культуры. Вестернизация затронула и правовую сферу. При Петре I на почву национальной правовой культуры стали механически пересаживаться многочисленные нормы голландского, шведского и немецкого образца. Особенно пагубно это сказалось на уголовном праве. Новые указы противоречили зачастую не только Соборному Уложению, но и друг другу, в результате чего судебная практика была дезорганизована (М.Ф. Владимирский-Буданов). Особенно ухудшилось положение после 1716 года с введением в действие Воинских артикулов, которые по указу царя получили общегражданское применение. Артикулы изобиловали нерусскими выражениями, были непонятны не только простому народу, но и чиновникам, а, кроме того, по суровости санкций вовсе превосходили Соборное Уложение. Круто развернув Россию лицом к Западу, Петр I использовал карательную мощь уголовного права и для борьбы с устоявшимися народными традициями. Все это не могло, не иметь самых серьезных последствий для развития русского уголовного права и правовой системы в целом. Во-первых, произошло упрощение и примитивизация источников права, к которым стали относиться лишь царские указы, а, во-вторых, право полностью утратило связь со своей корневой основой - этнокультурным укладом жизни народа. Народ из творца права превратился в управляемую массу.

    По мнению диссертанта, указанные процессы привели к резкому разрыву между обычным "живым" уголовным правом и законоустановлениями, исходящими от государства, которые в условиях подавления общинного самоуправления, стали восприниматься большей частью населения как откровенно враждебные и чужие по духу.

    18

    В субъективной плоскости это вызвало рассогласование традиционной уголовно-правовой ментальности народа с новой уголовно-правовой идеологией правящей верхушки. Необходимость поддержания чуждого для народа правопорядка привело к созданию специальных полицейских органов, которых не было в Московской Руси. По мере усиления "импортированного" уголовного законодательства происходило принимающее все более антагонистические формы противопоставление законности, понимаемой как воля суверена с устоявшимися за века формами обыденного уголовно-правового сознания. Таким образом именно в первой половине XVIII века при Петре I и его преемниках в России сложились два типа уголовно-правовой культуры и последствия этого разрыва, как полагает диссертант, не преодолены до настоящего времени.

    Попытки реформы уголовного законодательства неоднократно предпринимавшиеся российскими самодержцами после Петра I, наглядно иллюстрировали бесплодность усилий по механическому приспособлению зарубежного законодательного опыта к условиям российской действительности. На понимание этого ушло почти два века бесплодных реформ (Н.С. Таганцев). Однако, начиная со второй половины XIX века, отечественная уголовно-правовая мысль, абсорбировав идеи западных, прежде всего немецких, криминалистов, начинает развиваться на собственной основе и обращаясь к истории русского уголовного права допетровской поры, обнаруживает необходимость построения любых теорий на знании условий исторического существования народа, его представлений об уголовном правосудии (В.Д. Спасович). С этого времени в законодательстве и уголовно-правовой практике резко ограничивается применение смертной казни и телесных наказаний, совершенствуется законодательная техника, что в конечном итоге приводит к созданию Уголовного Уложения 1903 года, вполне соответствовавшего уровню развития западноевропейского уголовного права, а по разработанности отдельных институтов превосходившего его (А.В. Наумов). К сожалению, революция 1917 года не позволила состояться третьему (вслед за Русской Правдой и Соборным Уложением 1649 г.) "ренессансу" русского уголовного права, остановив его развитие на несколько десятилетий в области теории и законодательной техники.

    Сложные процессы происходили в начале XX века в сфере уголовно-правовой культуры. Упразднение монархии и провозглашение новых идеалов не привело, как это можно было ожидать, к слиянию двух типов уголовно-правовой ментальности. Напротив, широкое использование Советской властью уголовного права как инструмента политической репрессии объективно привело к росту уголовно-правового нигилизма и дискредитации идеи Права вообще (М.Н. Гернет). По мнению диссертанта, события 1917 года послужили катализатором

    19

    процессов расконсервации "реликтовой" уголовно-правовой ментальности. Пассивное неприятие "чужого" права, дойдя до крайней точки, стало превращаться в активное, разрушительное отрицание "элитарной" уголовно-правовой культуры. В этом же ракурсе следует рассматривать все процессы, происходящие в уголовно-правовой области в последующие десятилетия, закончившиеся в начале 50-х годов XX века сосуществованием традиционного и тотально-террористического уголовного права (М.С. Гринберг).

    В настоящее время, когда наиболее одиозные последствия уголовной политики социалистического Советского государства, казалось бы успешно преодолены, продолжает ощущаться деформация уголовно-правовой культуры общества, которое теперь вновь начинает испытывать мощное влияние идеологии западного образа жизни, в том числе в сфере правового поведения.

    Глава III. «Бытие "живого" уголовного права» состоит из четырех параграфов. Параграф первый «Язык и техника уголовного закона как отражение этноправовой культуры общества» характеризует проблемы влияния уголовно-правовой ментальности и, в более широком плане, нормативной культуры общества на технико-лингвистические приемы и способы конструирования уголовно-правовых норм и институтов. Отмечая, что от качества и совершенства внутренней формы уголовного закона зависит и эффективность охраны прав граждан в сфере уголовной юстиции (А.В. Наумов), диссертант определяет задачей параграфа выявление точек соприкосновения уголовного закона с его глубинными этнокультурными основами, проявляющимися в содержании нормы в терминах, речевых оборотах, грамматике и имплицитных особенностях текста. Таких точек соприкосновений видится диссертантом по крайней мере две. И расположены они на разных полюсах процесса законотворчества, образуя своеобразную ось, на которую нанизываются все процедурные и технико-юридические моменты. Первая связана с информационным обеспечением законотворческого процесса, вторая лежит в области языковой семантики.

    Характеризуя первый из двух аспектов проблемы диссертант отмечает, что в области уголовного законотворчества криминализации или декриминализации деяния должно предшествовать изучение реального состояния общественной жизни, тенденций, ведущих к росту социальности опасных форм девиантного поведения и их способности к репродуцированию. При этом обязательно необходимым является учет соответствия вводимого запрета устоявшимся основам уголовно-правовой ментальности населения, ее этнокультурным основам. К сожалению, по мнению автора, именно этот момент зачастую оказывается за пределами внимания законодателя. В итоге диссертант приходит к

    20

    ныводу о том, что уголовный закон, не нашедший отражения в общественном правосознании, противоречащий, содержащимся в нем взглядам и представлениям, заранее обречен на неэффективность. Из этого следует, что законодатель, с одной стороны, не должен создавать абстрактные модели запрещенного поведения, но, с другой стороны, не должен объявлять преступными массовидные формы отклоняющегося поведения, которые коренятся в этнических традициях и стандартах жизнедеятельности людей.

    Говоря о влиянии языковой семантики на правила конструирования законодательных понятий и терминов, автор обращает внимание на те концепции, в которых язык и право рассматриваются в качестве явлений одного порядка. Согласно одной из них, поскольку язык и право - явления нормативные, то структура языка влияет на дух законов (Ж. Карбонье). Другая обращает внимание на двустороннюю зависимость языка и права. Так функциональная особенность правовой системы оказывает существенное влияние на отбор логико-языковых феноменов, которые ей используются. С другой стороны, в грамматическом строе национального языка следует искать закономерности национальной правовой системы (А.Ф. Черданцев).

    С указанных позиций анализируется язык действующего Уголовного кодекса РФ. В целом, по мнению диссертанта, УК РФ 1996 г. обладает рядом несомненных преимуществ по сравнению с предшествующим Кодексом 1960 года, но вместе с, тем по ряду моментов его технико-лингвистические характеристики далеки от требуемого уровня. В частности высказываются критические замечания в отношении использования в уголовном законодательстве таких слов, как "садизм", "беззащитность", не имеющих четкой терминологической определенности и иностранных слов-терминов, как например, "аффинаж" в ст. 192 УК РФ. Не очень удачным является и название главы 26 УК РФ "Экологические преступления", т.к. термин "экология" в буквальном смысле означает "учение о природе". В связи с этим диссертант считает более правильным следующее название главы "Преступления против окружающей природной среды".

    Проблема унификации терминологии обсуждается в параграфе на примере понятия "несовершеннолетние", сформулированного в ст. 87 УК РФ. Здесь отмечается, что значение этого понятия толкуется неоднозначно применительно к некоторым нормам Особенной части УК РФ, в частности, предусмотренных ст.ст. 150-152 и 156 УК. Кроме того, в ст. 153 УК РФ употребляется слово "ребенок", а в ст. 154 УК РФ - уже множественное число - "дети". Буквальное толкование указанных слов в контексте диспозиций соответствующих норм привело бы к абсурдным выводам о том, что купля-продажа, например, двенадцатилетнего не

    21

    является преступлением: равным образом не должно образовывать состава преступления незаконное усыновление (удочерение) одного ребенка. Хорошо, однако, известно, что в судебной практике квалификация подобных деяний не вызывает столь значительных затруднений. По мнению диссертанта, это объясняется существованием имплицитного (скрытого) содержания текста, не выраженного явно в букве закона, но улавливаемого правоприменителем в процессе реализации живого права. Наиболее характерными носителями имплицитного в правовых нормах являются юридические фикции и презумпции. В частности фиктивна презумпция сознания общественной опасности содеянного, так как она основана на игнорировании или непонимании законодателем этнокультурных особенностей восприятия народом правовых явлений и, как следствие, на использовании законодательных конструкций, не находящих отражения в правосознании значительной части населения. Результаты авторского исследования этой проблемы позволили диссертанту сформулировать вывод о том, что категория общественной опасности не воспринимается как терминологическая конструкция правосознанием адресатов уголовно-правовых запретов, не соответствует чему-либо реальному в психической деятельности человека. Реально же осознается преступный, противозаконный характер деяния, однако это не отражено в формулах умысла и неосторожности.

    В заключении параграфа делается вывод о том, что между языковым бытием уголовного закона как текста, подчиняющегося стилистическим и грамматическим правилам русского литературного языка* и объективацией норм уголовного права "схваченных" буквой уголовного закона, не существует и не может существовать тождества. Этот вывод выражается в виде логической формулы Аз < Ап, где Аз - норма закона, а Ап - уголовно-правовая норма, реализуемая в конкретном правоотношении. Уяснение реалий бытия уголовно-правовой материи требует привлечения научных знаний в таких областях как психолингвистика, психосемантика и герменевтика.

    В параграфе втором "Уголовно-правовая герменевтика: от текста к действию" рассматривается проблема интерпретации уголовно-правовых текстов нормативного характера. В общей теории права эта процедура именуется толкованием закона (права) и ее сущность видится в уяснении законодательной воли, воплощенной в букве закона. Однако в отечественной юриспруденции второй половины Х1Х-начала XX веков проходила напряженная дискуссия о допустимых границах толкования и такие ученые как И.В. Михайловский и Е.Н. Трубецкой считали, что задача толкования состоит в уяснении духа закона, который после обнаружения отделяется от своего творца-законодателя и получает самостоятельное существование. Именно такое понимание искусства

    22

    интерпретации текста как относительно самостоятельного письменного источника принято в философской герменевтики, в отличие от юридической герменевтики, потерявшей в XX веке значение одного из методов познания правовых явлений, герменевтика философская продолжала развиваться, широко обращаясь к праву. Х.Г. Гадамер, например, в фундаментальном труде "Истина и метод" одну из глав целиком посвятил юридической герменевтике, а профессор Парижского университета Поль Рикер в своих Концепциях уделяет особое внимание уголовному праву.

    Именно успехи философской герменевтики, полагает диссертант, послужили толчком к возрождению юридической герменевтики, в том числе в области уголовного права, о чем красноречиво свидетельствует появление курсов уголовного права (ДВГУ). Основной задачей уголовно-правовой герменевтики видится объективирование права, "распаковка" его смыслового пространства (В.И. Крусс). Однако, это означает, что в рамках герменевтического анализа (смыслопостижения права по выражению диссертанта) возможности говорить об интерпретации не только текста, но и реального уголовно-правового поведения в рамках правоприменительного процесса. Таким образом, по мнению диссертанта специфика герменевтики действия в уголовном праве заключается в диалектике смыслопостижения правовой сути конкретного общественно опасного поведения и языково-знаковой формы, фиксирующей юридически значимые признаки такого поведения. В этот состоит главное отличие герменевтики действия от догматического толкования уголовно-правовой нормы в ее статическом состоянии.

    Объектам же герменевтического анализа должна быть уголовно-правовая норма в реальном правоотношении, обусловленном взаимодействием различных культурных ситуаций, правовых обычаев и традиций, правосознания и т.д. Поэтому без вживания во внутренний мир отечественной уголовно-правовой культуры невозможно понять правовую норму ни как текст, ни как реальное поведение человека.

    Изложенные соображения диссертант далее иллюстрирует примерами из судебно-следственной практики, когда толкование буквы закона вне конкретной правовой ситуации не позволяет установить реальное содержание правовой нормы.

    В заключении параграфа делается выводы о том, что главное значение юридической герменевтики заключается в ее способности обуславливать правовую конкретику.

    Третий параграф "Проблема источников живого уголовного права" посвящен обсуждению дискуссионных вопросов о формальных источниках

    23

    уголовного права. Долгое время в теории уголовного права единственным источником уголовно-правовых норм считался уголовный закон. Такое понимание, проистекавшее из доктрины юридического позитивизма, соответствовало и господствовавшей в СССР идеологии, согласно которой закон признавался выражением общенародной воли. Наконец, запрет аналогии закона в уголовном праве, казалось бы, ставил окончательную точку в этом вопросе. Однако, развернувшаяся в начале 90-х гг. XX века полемика, о соотношении закона и права получила продолжение в науке уголовного права в виде дискуссии о множественности источников живого уголовного права. К числу таких источников стали относить, наряду с Уголовным кодексом, Конституцию РФ и общепринятые нормы международного права. Вместе с тем, зачастую продолжали высказываться утверждения о том, что источником уголовного права России не может служить судебное правотворчество - судебный прецедент и правовые обычаи (А.Н. Игнатов).

    Указанная позиция не получила, однако, единодушного одобрения среди российских ученых-криминалистов. Так, по мнению И.Я. Козаченко, уголовное право объемно и многоаспектно воспроизводит богатую палитру общественной жизни и поэтому уголовный закон можно назвать единственным источником уголовного права лишь в плане нормотворческой деятельности. В сфере же применения норм уголовного права число источников богаче и разнообразнее. Еще более решительным сторонником судебного прецедента в уголовном праве является А.В. Наумов, считающий, что без судебного прецедента любая уголовно-правовая норма мертва и достаточно абстрактна.

    Анализируя высказанные в литературе позиции по поводу места и роли судебного прецедента в уголовном праве диссертант полагает необходимым перевести дискуссию из плоскости признания или непризнания прецедента в область обсуждения его фактического значения в реализации уголовного права. Проведенный анализ судебной практики позволяет с уверенностью утверждать, что судебное правотворчество в сфере уголовного права является юридической реальностью, независимо от того, как к этому относиться. Более того, отдельные положения, содержащиеся в руководящих постановлениях Верховного Суда РФ от 14 июня 1999 года "О практике назначения судами уголовного наказания" от 27 января 1999 г. "О судебной практике по делам об убийстве" существенным образом корректируют букву уголовного закона.

    В дальнейшем, основываясь на изучении опубликованной и местной судебной практики, диссертант приходит к выводу об использовании в реальной правоприменительной деятельности на региональном и местном уровнях аналогии уголовного права и аналогии закона. Аналогия права применяется,

    24

    например, в ситуациях, в которых имеет место юридическая ошибка. По конкретным делам, в которых имело место добросовестное заблуждение лица относительно противоправности содеянного, уголовное преследование прекращалось в некоторых случаях ввиду отсутствия умысла и, следовательно, состава преступления. Из этого следует, что вопреки законодательной фиксации формулы умышленной вины, включающей лишь сознание общественной опасности содеянного, в реальной правоприменительной практике зачастую принимаются решения так, как если бы норма об ошибке в запрете в действительности была бы прописана в Кодексе как норма закона.

    Идея о допустимости аналогии в уголовном праве при ближайшем рассмотрении не противоречит, по мнению диссертанта, принципу законности, закрепленному в ст. 3 действующего УК РФ. Во-первых, данный принцип запрещает аналогию закона, но не аналогию права. Во-вторых, аналогия уголовного права применяется только в ситуациях, устраняющих преступность и наказуемость деяний, но не может распространяться на сферу криминализации, хотя и здесь далеко не все так просто и в отдельных судебных решениях вполне можно говорить о фактической криминализации определенных деяний, когда "буква" уголовного закона не изменяется, но Верховный Суд своим пониманием этой буквы расширяет сферу преступного и наказуемого (А.В. Наумов). Последний же пример такого рода встречается в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г., где в п. 27 за счет явно распространительного толкования понятия насилия, включающего в себя и обман, фактически увеличивается объем криминализации деяний, признаваемых грабежами и разбоями. Однако и в этих случаях судебное правотворчество, по мнению диссертанта, имеет позитивное значение.

    Представляется, что возможность применения норм уголовного права по аналогии является одним из проявлений специфики национальной уголовно-правовой культуры, когда законодательная неурегулированность определенных отношений и форм деятельности не является препятствием для решения конкретной правовой ситуации в интересах справедливости.

    Вывод о том, что судебный прецедент является источником уголовного права, подтверждается опросом практических работников органов уголовной юстиции, распределенных по трем группам в зависимости от стажа работы и занимаемой должности. Из общего числа респондентов 51,2% посчитали, что к источникам уголовного права следует относить положения, содержащиеся в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, а 20,1% (в том числе почти каждый четвертый судья) признали источником уголовного права решения судов по конкретным делам.

    25

    Наряду с судебным прецедентом к числу источников уголовного права относится и правовой обычай, значение которого в механизме уголовно-правового регулирования, как правило, игнорируется либо недооценивается. Причина этого видится в том, что на уровне профессионального правосознания влияние фундаментальных этнокультурных архетипов проявляется в виде правовых установок, проявляющих себя не непосредственно, а в снятом виде. Данный тезис иллюстрируется на примере опроса юристов-практиков. Так, на прямой вопрос о том, являются ли правовые обычаи и традиции источниками уголовного права, только 3,8% дали утвердительный ответ. Однако в контрольном вопросе подавляющее большинство респондентов - 98,6% выразили в той или иной степени согласие с презумпцией знания закона и при этом 39,2% из них указали, что презумпция знания закона является юридической традицией, не имеющей закрепления ни в одном из нормативных актов. По мнению диссертанта, за этим более чем десятикратным (39,2% и 3,8%) расхождением мнений одних и тех же специалистов стоит проявление правовой установки, когда общий вопрос, не увязанный с конкретной проблемой, осмысливаясь на уровне уголовно-правового знания, порождает отрицательный ответ, но тот же вопрос, пропущенный через фильтр частного случая, вызывает готовность решать определенные правовые ситуации иным образом, запрограммированных в психике на более глубоких уровнях уголовно-правовой ментальности.

    Этнокультурные стандарты поведения и правовые обычаи проявляют себя, помимо опосредованного влияния на уголовно-правовую практику, и иным образом. Во-первых, многие из них получили легитимный статус в нормах уголовного закона, причем не только в виде запретов (например, осквернение могил), но и принципов (например, справедливости) и институтов (например, амнистия и помилование, имеющие истоками практику прощения грехов)! Во-вторых, правовые обычаи продолжают оказывать влияние на наиболее устойчивые формы поведения людей (например, ношение холодного оружия казаками или возрождение суррогатных вариантов частного уголовного преследования.

    В конечном итоге, диссертант полагает, что обычаи и традиции, являясь элементами духовной культуры общества, вплетающимися в живую ткань этносоциальных процессов, в настоящее время образуют совокупность фоновых явлений, ускоряющих, замедляющих, либо модифицирующих реализацию живого уголовного права, в связи с чем ставится вопрос о субъективных факторах механизма уголовно-правового регулирования.

    В четвертом параграфе "Этнопсихолгические основания реализации живого уголовного права" рассматривается механизм воздействия первичных

    26

    этнопсихологических архетипов на реальное уголовно-правовое поведение населения. Хотя в последние годы комплекс проблем, связанных с психологическими основаниями уголовной ответственности стал рассматриваться в более углубленном плане, однако большая часть этих исследований по-прежнему посвящена привычной тематике: вине, вменяемости, мотивации преступного поведения и т.д. Ни в одном из них не изучаются в комплексе этнические аспекты уголовно-правовой ментальности, не рассматривается влияние особенностей национального правосознания на степень согласованности действующих запретов с реальным поведением граждан.

    Своеобразие российской уголовно-правовой ментальности наглядно проявляется в отношении русского народа к смертной казни. А.Н. Бердяев полагал, что отрицание смертной казни входит в русскую идею, однако результаты опросов общественного мнения свидетельствуют, что большинство населения в настоящее время являются сторонниками этой меры наказания. Более внимательное изучение результатов конкретно-социологических исследований позволяет заметить, что контингент сторонников смертной казни делится на две неравные группы. Так, в авторском исследовании из 86,7% от общего числа респондентов! высказывающихся за сохранение смертной казни, 70,2% опрошенных посчитали, что ее можно применять в исключительных случаях к самым опасным преступникам и только 16,5% - высказались за расширение применения смертной казни. Эти данные вполне сопоставимы с проведенным ранее В. Квашисом исследованием, в котором сторонники смертной казни составили 91% от всего контингента респондентов, но при этом только 18% считают, что смертная казнь должна применяться как можно шире. Достаточно интересно и то, что те же граждане, которые выступают, в принципе, против отмены смертной казни, крайне неохотно принимают решение по конкретному делу, участвуя в нем в качестве присяжных. По мнению диссертанта, подобная лояльность присяжных объясняется не криминализацией населения, а гораздо в большей степени дуализмом русского характера, имеющего огромную амплитуду колебаний между добром и злом. Сходные соображения можно встретить у русского философа B.C. Соловьева и у академика В.Н. Кудрявцева.

    Другой характерной чертой отечественного правосознания является отношение к собственности, состоящее из сложного переплетения реликтовых норм обычного права и отрицания запретов, не тождественных с глубинным образом собственного жизнепонимания. Так, с одной стороны, в народном праве были выработаны строгие этические и обычно-правовые нормы, имеющие целью защиту личной собственности и собственности членов общины, но в то же время отношения к имуществу чужому, не связанному с интересами общины или ее

    27

    членов было гораздо более либеральным. В народном правосознании считались не только дозволительным, но даже поощрялись порубки в казенном или господском лесу, самовольная охота и рыбная ловля, собирание плодов и ягод.

    Смена формаций практически не изменила ситуации и при Советской власти, когда весь репрессивный аппарат государства оказался бессильным в борьбе с мелкими хищениями социалистического имущества. Примечательно, что в народном правосознании тогда сформировался и получил всеобщее распространение псевдотермин "несун", имеющий иронический оттенок. Другими словами, "несуны", с точки зрения обыденной уголовно-правовой ментальности, не рассматривались в качестве "настоящих" преступников. Фактически такое положение дел сохраняется и в, настоящее время, когда с учетом специфики текущего момента основной интерес "несунов" представляет все, что можно сдать на пункты приема черного и цветных металлов.

    Одним из негативных аспектов российской уголовно-правовой ментальности является отношение ко взяточничеству, хотя, разумеется, это явление никак нельзя причислить к числу специфически русских. Тем не менее, можно говорить об определенных особенностях этой формы девиантного поведения, сформировавшихся на почве этнокультурных процессов. По мнению диссертанта, специфика российского взяточничества уходит корнями в процедуру так называемого "кормления", когда не жалование, а сама должность и извлекаемые из нее выгоды должны были "кормить" чиновника. Подобная форма "почести", известная еще во времена Киевской Руси, к XVII веку приобрела характер государственного института и была строго регламентированна. В последующем это нашло отражение в русском уголовном праве в делении взяточничества на мздоимство и лихоимство. По Уголовному уложению, 1903 г. верхний предел санкции за лихоимство превышал максимальную наказуемость мздоимства в пять раз.

    Указанные выше негативные качества национального правосознания и обусловленного ими уголовно-правового поведения имеют, по мнению диссертанта, в своей основе характерные представления о праве и законе и традиционное отчуждение населения от власти. Российское правосознание продолжает оставаться удивительно безразличным к вопросам формы и всему формальному, по-прежнему распространено противопоставление законности и целесообразности, оправдание нарушения закона "в интересах дела" (Г. Ефремова). Исследование базовых правовых позиций населения показывает, что только 16% респондентов согласны с тезисом о том, что закон есть закон и его надо соблюдать всегда. 16% опрошенных видят в законе средство принуждения и наказания, а 34,1% не усматривают в нем пользы для практической жизни. Этим,

    28

    в свою очередь, определяется так же традиционное для российского народа нежелание обращаться в правоохранительные органы. Так, в авторском опросе, только 1,7% из числа респондентов сообщили бы в органы власти о правонарушении, совершенном знакомым человеком, 9,9% - посчитали, что это вообще не их дело, а 57,1% поставили свое решение в зависимости от характера совершенного их знакомым деяния. При этом только каждый десятый сообщил бы о совершенной краже, а около 2/3 (63,6%) - если бы было совершено убийство. Здесь следует заметить, что данная черта характера в этнопсихологии и юридической компаративистике считается типичным признаком восточной ментальности.

    В заключение параграфа автор приходит к выводу о том, что своеобразие отечественной уголовно-правовой ментальности объясняется влиянием культурных архетипов, с которыми органически связаны все юридические явления, в том числе и уголовное право. Именно поэтому внешне сходные правовые институты функционируют в России и на Западе по-разному, поскольку при их формальной идентичности культурное значение фиксированных правом отношений, а тем самым и самих норм может быть совершенно различным (М. Вебер).

    Четвертая глава диссертационного исследования "Русский путь уголовного права" состоит из четырех параграфов. Первый параграф "Запад, Россия, Восток: традиционные ценности и их отражение в уголовно-правовой ментальности"'посвящен выявлению базовых ценностей великих цивилизаций Дальнего Востока и Запада, нашедших отражение в уголовно-правовой культуре и сопоставлению их с особенностями реализации живого уголовного права в России.

    В первую очередь диссертант считает необходимым отметить, что понятия Восток и Запад в данном контексте не являются географическими, а используются в культурологическом аспекте. Основной тезис, выдвигаемый в данном параграфе, заключается в том, что в Индии, Китае и Японии, несмотря на наличие составленного по западным, с точки зрения юридической техники, канонам уголовного законодательства, существуют более традиционные и гибкие системы соционормативной регуляции общественно опасного поведения.

    В Индии, например, около 80% населения, исповедующего индуизм продолжают вести жизнь по канонам, определяемым дхармой. Этот термин, который лишь условно можно перевести как универсальный порядок, имеет прямое отношение к повседневным нуждам жизни, но не является правовым в западном смысле. Главное отличие дхармы от права в нашем его понимании заключается в том, что деяния, относимые в европейском уголовном праве к

    29

    разряду преступлений, в дхарме считаются осквернением собственной кармы, которое должно быть смыто специальными обрядами очищения.

    В КНР действует серьезно реформированный в 1997 г. Уголовный кодекс 1979 года, однако за столь недолгий в сравнении с тысячелетней историей Китая срок, он не может существенным образом повлиять на стереотипы этнической картины мира. По этой причине без выявления в современном уголовном праве черт традиционализма нельзя возлагать надежды на раскрытие глубинной сущности не только уголовного, но и всех других отраслей китайского права (Э.З. Имамов).

    На протяжении многих веков основной ценностью общественной и личной жизни китайского народа являлся принцип "ли", означавший в самом общем значении правильное и пристойное поведение, достойный, гармоничный образ жизни. В принципе конфуцианство не отвергало для управления государством методов уголовно-правового принуждения, однако наказания признавались крайним и нежелательным средством, а обращение к закону легко могло повлечь "потерю лица". Согласно традиционным китайским представлениям уголовные законы и наказания - "фа" изобрел варварский народ миао, который впоследствии был истреблен богами. Это представление о чужеродности права сохраняется в китайской ментальности по настоящее время, на что указывает множество фактов, таких как жестокость санкций по отношению к неисправимым преступникам, нарочитая суровость и демонстративное неприятие подозреваемых а совершении преступлений и, вместе с тем, продолжающаяся практика призывов к явке с повинной и по-прежнему нечастое обращение в суды, особенно в крестьянской среде.

    Национальное своеобразие японского общества хорошо известно благодаря многочисленным исследованиям зарубежных и отечественных ученых. В правовой сфере Япония декларирует основные принципы демократического социального государства, а современное японское законодательство построено по канонам западноевропейской юридической техники. Вместе с тем, отмечается, что реальное содержание уголовно-правовых традиций во многом определяются духом конфуцианства, даосизма, буддизма и традиционного японского синтоизма. Поэтому право, скопированное по западному образцу, регулирует лишь незначительную часть общественной жизни японцев, в сознании которых идея права по-прежнему связана с наказанием и тюрьмой (Р. Давид). В силу этого в современной Японии государство по-прежнему стремится проводить политику максимальной экономии уголовно-правовой репрессии. До суда в Японии доходит лишь незначительное число уголовных дел, но даже в случаях поступления дел в суд японские судьи стараются использовать традиционные

    30

    согласительные процедуры разрешения конфликта, либо минимизировать наказание.

    Достаточно очевидно прослеживается в Японии влияние традиционной ментальности на практику назначения и исполнения наказаний. Самые строгие наказания японские судьи выносят за так называемый "харэнтидзай", то есть преступления, совершаемые по постыдным или бесчестным мотивам. Однако в случае прощения подсудимого семьей потерпевшего наказание, например в виде смертной казни, как правило, не назначается, поскольку факт прощения преступника родственниками жертвы преступления определенным образом уменьшает позор подсудимого, что и учитывает суд, вынося наказание.

    В отличие от цивилизаций Востока вся западноевропейская культура развивалась на более рациональной основе синтеза греческой интеллектуальной базы, иудийской религии и римской государственно-правовой системы (Э. Аннерс). Именно рационализм и научное мышление в конечном итоге возвели право на уровень одного из важнейших принципов социальной организации западного общества. При всех различиях в правовой психологии европейцев и в концепциях правового государства уголовному праву отводится место на "полюсах" этих концепций. С одной стороны, оно должно защищать права и свободы граждан от посягательств, в том числе и со стороны государства, с другой - осуществлять уголовно-правовое преследование, ограничивая тем самым права и свободы тех же граждан. Практика показывает, что вторая функция уголовного права воспринимается большинством населения как доминирующая. Особенно наглядно это проявляется в тех случаях, когда исходя из гипертрофированных представлений о роли закона, государство начинает применять уголовное право, чтобы воздействовать на моральные устои индивида, прививая ему устоявшиеся нормы и правила поведения (Э. Шур).

    Высокий уровень развития правовой науки и обусловленное им качество законодательной техники позволили западному обществу урегулировать посредством права гораздо более значительные области человеческой деятельности, чем цивилизациям другого типа. В результате произошло отделение права как самодостаточной нормативной системы от его нравственной основы. По мнению диссертанта, это явилось главным фактором формирования западного правового сознания. В свете данного момента объясняется различие в ментальности восточных и западных народов, получившее в этнопсихологии название "культура стыда" и "культура вины" соответственно. В культуре стыда главное место занимают переживания, связанные с боязнью позора, независимо от того, совершено противоправное или аморальное деяние. Для европейца же, наоборот, никакой проступок вне конкретного правонарушения не будет

    31

    считаться аморальным. Напротив, доложив полицейскому, что водитель встречной машины, например, превысил скорость или выбросил из окна банку из под пива, европеец или американец будет убежден, что поступил правильно.

    Российская уголовно-правовая культура представляет собой сложный комплекс, симбиоз различных элементов западного и восточного типов правосознания. Причем чисто российской спецификой является сочетание антагонистических, взаимоисключающих тенденций, например, как отмечалось выше - правового нигилизма и правового идеализма одновременно. Существенное отличие этнопсихологии русских от народов Запада заключается, по мнению диссертанта, в самой сути представлений о праве. Для европейца и североамериканца право самодостаточно, очищено от всяких посторонних примесей и не нуждается в дополнительном обосновании своих велений и запретов. В России правовая норма тесно связана с другими факторами социальной регуляции: моралью, идеологией, обычаями и т.д. Ее реализация без поддержки этих факторов крайне затруднена и неэффективна. Закон, если он не находит одобрения в общественном правосознании, будет нарушаться без всякого морального осуждения со стороны окружающих. Постулат римского права о необходимости соблюдения даже плохих законов, разделяемый большинством западноевропейцев, совершенно неприемлем для русского человека. Данный тезис диссертант иллюстрирует на примере десятилетнего правового эксперимента деятельности общественных и исследовательских судов присяжных.

    В заключении параграфа констатируются изложенные выше факты и соображения и высказывается предположение о том, что доминантой российской уголовно-правовой ментальности является идея справедливости, в силу чего возникает необходимость обсуждения вопроса о соотношении двух основополагающих принципов уголовного права - законности и справедливости.

    Во втором параграфе "Законность и справедливость в уголовном праве" анализируется содержание и соотношение данных категорий в теории уголовного права, законодательстве и правоприменительной практике, а также в уголовно-правовом сознании законопослушных граждан и юристов-практиков.

    Если на уровне принципов уголовного законодательства законность и занимает особое место, то идея справедливости, "правда-справедливость" изначально являлась одним из главных архетипов славяно-русской ментальности и, как показывают этнопсихологические исследования, продолжает им оставаться. На уровне общественной психологии проблема справедливости связана, прежде всего с идеей справедливости воздаяния, кары за совершенное преступление. Однако в более широком плане можно говорить о том, что

    32

    общество интересует справедливость уголовного права в целом. Есть все основания полагать, что именно с уголовным правом большая часть населения связывает оценку права вообще как справедливого или несправедливого (Ю.В. Голик).

    Противопоставление закона и справедливости как давняя российская традиция (В.Н. Кудрявцев) обнаруживает себя в ментальности населения в самых различных формах, в том числе в виде прямого признания возможности нарушения уголовно-правового, запрета. Так, на вопрос "бывают или нет, по Вашему мнению, ситуации, когда нарушение уголовного закона оправдано?" 43,8% респондентов ответили: "безусловно бывают", 42,9% - "вероятно бывают" и только 7,7% ответили, что таких ситуаций быть не может. В уточняющем вопросе по поводу обстоятельств, которыми можно было бы оправдать совершение правонарушения (можно было выбирать несколько вариантов ответа), 54,3% посчитали, что такое нарушение может быть оправдано защитой справедливости, 48,8% - случайным стечением обстоятельств или незнанием закона, 15,6% опрошенных допускают совершение уголовно-противоправных деяний в связи с нуждой и бедностью. Интересно и то, что вопреки реальной распространенности деяний, совершенных в состоянии алкогольного опьянения, только 0,9% респондентов считают, что оно может быть оправданием совершения преступления.

    В заключение параграфа диссертантом делаются выводы о соотношении законности и справедливости в уголовном праве. Так, отмечается, что несмотря на действительно существующую в уголовно-правовой ментальности населения оппозицию этих категорий, в реальной практике они, разумеется, не находятся в состоянии непрерывного антагонизма. В значительном большинстве случаев, когда уголовный закон адекватен социально-правовым реалиям, принципы законности и справедливости образуют диалектически взаимодополняемое основание единственно верного варианта реализации уголовно-правовой нормы. Однако в ситуациях, когда в силу пробельности, противоречивости или неясности смысла уголовно-правового запрета требования принципа законности теряют определенность, идея справедливости с ее глубоко архетипичной природой является своеобразной "нитью Ариадны", которая, преимущественно через механизм судебного прецедента, позволяет правоприменителю принять наиболее правильное решение. Исходя из сказанного следует согласиться с тем, что справедливость в уголовном праве "аккумулирует в себе и другие его важнейшие принципы, ее можно рассматривать и как обобщающий принцип или обобщающее начало уголовного права" (А.В. Наумов). Если законность заключает в селе сферу формального, внешнего, объективного в уголовном праве,

    33

    то справедливость относится к области содержательного, субъективного начала живого уголовного права.

    Третий параграф "Контуры евразийской концепции уголовного права: общие положения и положения Общей части" посвящен, в основном, вопросам предлагаемой реформы уголовного законодательства, которую диссертант называет евразийской концепцией уголовного права. В начале параграфа дается характеристика политико-правовых взглядов русских философов-евразийцев, которые фактически были первыми, кто осознал Россию как сложную этнокультурную целостность, характеризуемую специфическими историческими и геоландшафтными константами. Эти факторы вкупе с необходимостью коллективного освоения огромных территорий, оказали решающее влияние на русский менталитет и предопределили многие особенности национального правосознания и правовой культуры в целом. По мнению диссертанта., главным фактором российского правового бытия является дисбаланс между западной по форме законодательной надстройкой и евразийской по содержанию правовой ментальностью подавляющего большинства населения.

    В связи с этим достаточно очевидной становится необходимость реформы уголовного права с целью гармонизации внутрисистемных связей между отдельными компонентами уголовно-правовой культуры: законодательством, правосознанием и обусловленным им правовым поведением и правоприменением, важнейшей частью которого является правосудие. Данный тезис положен в основу всех последующих предложений, а именно:

    1. Учитывая, что в действующем УК РФ имеется значительное количество декларативных норм, не находящих адекватного отображения в правосознании граждан, и что в свою очередь приводит к девальвации авторитета уголовного закона, предлагается разделить все уголовное законодательство на два самостоятельных нормативных акта: небольшой по объему, но достаточно жесткий уголовный закон, предусматривающий ответственность за деяния, обладающие действительно большой степенью общественной опасности и соответствующие обыденным представлениям о них как о действительно преступных. Этот закон в соответствии с исторической традицией может быть назван Уголовным уложением. Все остальные деяния следует перевести в категорию уголовных проступков, за которые может назначаться наказание, не связанное с лишением свободы. Важным моментом здесь явилось бы наделение субъектов Федерации, после соответствующих изменений в ст.ст. 71 и 72 Конституции РФ, правом принимать законодательство об уголовных проступках. Опасения по поводу невысокого уровня регионального законотворчества вполне возможно снять путем принятия соответствующего модельного нормативного

    34

    акта, установления обязательной юридической экспертизы таких законов и ряда других мер. Вполне понятно, что потребуются определенные изменения и в Уголовно-процессуальном и Уголовно-исполнительном кодексах.

    2. Концептуальным моментам нового Уложения должно стать четкое и недвусмысленное провозглашение стремления к обязательной и быстрой реакции государства на все факты совершения преступлений, одновременно с максимальной защитой граждан, потерпевших от этих преступлений. С этой целью диссертантом предлагается соответствующая редакция статей о задачах Уложения и его принципах.

    Последовательная реализация принципа справедливости в уголовном праве потребует необходимость изменений в таких важных институтах как вина, множественность преступлений, условное осуждение. В области вины необходим отказ от включения в интеллектуальный элемент умысла и неосторожности указания на сознание общественной опасности совершаемого лицом деяния, поскольку такое указание фиктивно и не имеет адекватного отображения в психических процессах субъектов уголовно-правового поведения. В связи с этим предлагается редакция формулы умысла:

    В целях сокращения объема несправедливого по определению принципа объективного вменения необходима законодательная фиксация ошибки в запрете. Диссертант полагает вполне удачной редакцию, предложенную в ст. 29 Уголовного кодекса РФ от 24 ноября 1995 г., который, как известно, не был подписан Президентом РФ.

    Относительно института множественности диссертант поддерживает многочисленные предложения по упразднению такой ее формы как неоднократность преступлений, так как последняя не вписывается в правила назначения наказания, установленные ст. 69 действующего УК РФ. Фактически одного понятия совокупности преступлений достаточно для решения всех вопросов о назначении наказания в случаях совершения лицом двух или более преступлений.

    В наиболее радикальном реформировании нуждается институт условного осуждения, законодательная конструкция которого допускает возможность фактического освобождения от уголовной ответственности лица, совершившего тяжкое, особо тяжкое или даже несколько таких преступлений. Решение этого вопроса предложено в Модельном Уголовном кодексе для государств-участников СНГ, и с разной степенью точности оно воспринято в уголовном законодательстве Белоруссии, Украины, Узбекистана и ряда других стран. В принципе вполне достаточно указать в норме об условном осуждении, что оно

    35

    может применяться к лицам, осуждаемым впервые за преступления небольшой или средней тяжести.

    Безусловно требует решения в процессе реформы уголовного законодательства и вопрос о смертной казни. Анализируя существующие по этому поводу точки зрения и имея ввиду результаты опросов общественного мнения, диссертант полагает, что эта проблема в силу ее особой значимости, должна быть вынесена на всенародный референдум. Подобные предложения уже высказывались в научной литературе (В.А. Номоконов), однако в основном не нашли поддержки. Аргументы оппонентов о том, что большинство населения выступает против отмены смертной казни диссертант считает не совсем корректными. Думается, что сохранение пожизненного лишения свободы с одновременным повышением минимума и максимума санкций за квалифицированные виды умышленного устройства и некоторые другие особо тяжкие и одиозные для общественного мнения преступления будет достаточной мерой для удовлетворения присущего российскому народу чувства справедливости и следовательно для согласия большей части населения с необходимостью отмены смертной казни.

    В рамках евразийской концепции уголовного права диссертантом предлагается решение вопроса об уголовной ответственности юридических лиц. Несмотря на высказываемые в литературе аргументы в пользу установления такой ответственности, представляется, что она, во-первых, является избыточной и имеет мало преимуществ по сравнению с существующей гражданско-правовой ответственностью и предусмотренной ст. 2.10 нового Кодекса РФ об административных правонарушениях, административной ответственностью юридических лиц. Во-вторых, признание юридического лица субъектом преступления противоречит традициям российского уголовного права, всегда стоявшего на позициях отрицания коллективной ответственности без вины, если не считать некоторых периодов истории Советского государства. Взыскание же виры с общины-верви в древнерусском праве нельзя считать даже отдаленным аналогом уголовной ответственности юридических лиц, так как вира была связана с круговой порукой и правом общины осуществлять уголовное преследование в отношении состоящих в ней членов. В силу этого, по мнению диссертанта, российское уголовное право по-прежнему должно основываться на принципах личной и виновной ответственности.

    В четвертом параграфе "Контуры евразийской концепции уголовного права: Особенная часть и особенности правореализации" предлагаются структурно связанные с общеконцептуальными положениями, изложенными в предыдущем параграфе, меры по оптимизации уголовного законодательства,

    36

    направленные, в первую очередь, на сближение его идеологии с доминирующей в этнической картине мира российского населения системой традиционных ценностей. По мнению диссертанта, главного внимания здесь заслуживает проблема уголовно-правовой охраны таких объектов как общественная нравственность и культурное достояние народов Российской Федерации.

    При построении моделей диспозиций конкретных уголовно-правовых норм диссертант исходит из более правильного с точки зрения лингвистики подхода, согласно которому необходим перенос акцента с указания о наказуемости деяния на лицо, его совершившее. Поэтому все диспозиции Особенной части Уложения должны иметь Следующий вид: "Лицо, виновное в ... наказывается". У этого несложного технико-юридического приема есть, как минимум, два преимущества. Во-первых, непосредственно в тексте уголовного закона обозначается субъект уголовной ответственности - физическое лицо. Особенно заметны достоинства такой конструкции в преступлениях со специальным субъектом, например: "Должностное лицо, виновное в ...". Во-вторых, актуализируется значение принципа вины, что в психологическом плане не может не оказать влияния на правоприменителя.

    Говоря о нравственных началах уголовного права диссертант выражает согласие с позицией о более адекватной охране общепринятых ценностей в Уголовном уложении 1903 г. по сравнению с последующим, в том числе и действующим, уголовным законодательством (СВ. Бородин). С этой точки зрения безусловно требует включения в число квалифицированных преступлений против жизни и здоровья отца или матери, а так же лиц, которым виновный был обязан своим воспитанием и содержанием. С другой стороны, напротив, необходимо выделить в качестве привилегированного состава лишение жизни потерпевшего по мотивам сострадания, как это было в Уголовном уложении 1903 г. и как предусматривается в кодексах ряда зарубежных государств: Дании, Испании, Польши, Швейцарии и других. Очевидно, что в подобных ситуациях наличие просьбы потерпевшего и соответствующего мотива значительно снижает общественную опасность содеянного.

    Если уголовно-правовая охрана жизни и здоровья граждан нуждается в частной корректировке, то в других сферах наблюдается очевидная несбалансированность в защите достаточно схожих интересов. Если за преступление против половой свободы и неприкосновенности установлена достаточно строгая ответственность, то проблемам сексуальной эксплуатации женщин и несовершеннолетних действующий Уголовный кодекс РФ уделяет значительно меньше внимания, не соответствующее, по мнению диссертанта, реальной общественной опасности целого комплекса этих негативных явлений.

    37

    Только в Китае, по некоторым данным, на положении рабов содержатся в целях сексуальной эксплуатации до 15 тысяч российских граждан. Общеизвестны и масштабы контролируемой организованной преступностью проституции на территории России. Действующее уголовное законодательство, не имея легального определения проституции, осуществляет свои функции в этой части крайне неэффективно, что иллюстрируется данными судебной статистики. Полагая крайне нежелательной уголовную ответственность за непосредственное занятие проституцией, диссертант считает необходимым более строгое реагирование на все формы преступной деятельности, связанные с сексуальной эксплуатацией людей. В этих целях предлагается следующее определение проституции: "Проституция есть систематическое вступление лица в половые сношения или совершение иных действий сексуального характера за плату или иное вознаграждение в свою пользу или других лиц". Соответственно норма об уголовной ответственности за вовлечение в проституцию предлагается в авторской редакции:

    Уголовное право в широком его понимании является неотъемлемым компонентом отечественной правовой культуры и, как институциональное образование, частью нормативной культуры этносоциального организма. Однако, занимая свое место в ряду культурных ценностей, уголовное право, в силу специфики предмета и метода может и должно быть тем инструментом, который, но принципу обратной связи, способен обеспечить охрану культуры как духовно-исторического наследия, коллективной "памяти" этноса.

    Охране культурного достояния народов России действующий Уголовный кодекс уделяет, по мнению диссертанта, непозволительно мало внимания. Это проявляется как в отсутствии законодательной фиксации видового объекта преступлений против культурного достояния, так и в несоответствии уровня наказуемости отдельных видов преступлений. В результате преступления, предметом которого являются культурные ценности, "разбросаны" по разным разделам и главам Уголовного кодекса, криминализированы далеко не все формы общественно опасного поведения в отношении культурных ценностей, санкции за некоторые преступления этой категории явно занижены и взаимно не уравновешены. Например, за хищение раритетов из музея, повлекшее их уничтожение, виновное лицо может понести наказание в виде лишения свободы на срок от восьми до пятнадцати лет (ч. 2 ст. 164 УК РФ), в то время как лицу, изорвавшему уникальное творение древнерусских зодчих - Храм Покрова-на-Нерли, согласно санкции статьи 243 УК РФ, может быть назначено наказание в виде штрафа от семисот до одной тысячи минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от семи

    38

    месяцев до одного года, либо лишение свободы на срок не свыше пяти лет. Более чем очевидно, что реальная опасность таких актов никак не соответствует мягкости возможной санкции за их совершение.

    В связи с этим, непосредственно в уголовном законе, причем это крайне желательно и для действующего УК РФ, следует выделить в разделе о преступлениях против общественной безопасности главу, которая должна называться: "Преступления против культурного достояния народов Российской Федерации". С учетом высказанных соображений диссертант приводит структуру и содержание указанной главы.

    Характеризуя особенности реализации уголовного права диссертант, на основании ранее проведенного изучения судебной практики приходит к следующим выводам о роли судебного прецедента в уголовном праве:

    1. Судебный прецедент является несомненной правовой реальностью, и только в нем может осуществить свое наличное бытие уголовно-правовой запрет.

    2. Даже самый совершенный уголовный закон не способен охватить все разнообразие "культурных ситуаций", возникших в процессе реализации "живого" уголовного права, и в этих случаях адекватное уголовно-правовое реагирование на них осуществляется за счет использования судебного прецедента.

    3. Реальная уголовно-правовая норма, "отпочковавшаяся" от "буквы" закона, всегда сложнее, чем ее описание в тексте нормативного акта, поскольку при реализации она испытывает воздействие множества дополнительных факторов, включая правосознание.

    4. Постановления Пленума Верховного Суда РФ, являясь актами официального толкования уголовного закона, содержат отдельные правоположения нормативного характера, конкретизирующие, уточняющие и дополняющие содержание уголовного закона. В связи с этим никаких препятствий для признания их в качестве одного из источников уголовного права. На законодательном уровне такое решение уже принято в Республике Казахстан. В пункте первом статьи четвертой Конституции этой республики в систему действующего права включены нормативные постановления Верховного Суда. В качестве первого шага на пути к легализации судебного прецедента в России можно было бы принять официальное Положение о праве судьи в решениях по конкретному делу ссылаться на постановления Пленума Верховного Суда РФ. Такой позиции придерживается, в частности, председатель Верховного Суда РФ В.М. Лебедев.

    В завершающей части параграфа диссертантом делаются пояснения по сущности евразийской концепции уголовного права, которая видится в попытке

    39

    скорректировать отдельные элементы системы уголовного права, его принципы и институты под иерархию фундаментальных ценностей национальной культуры, основываясь при этом на положительном историческом опыте России и других государств.

    В заключении подводятся итоги диссертационного исследования, формулируются обобщающие выводы и акцентируется внимание на необходимости продолжения разработки научных исследований в области этнокультуры уголовного права.

    Основные положения диссертации отражены в следующих публикациях автора:

    Монографии и учебные пособия:

    1. Этнокультура уголовного права. Монография. Москва, И.Г. Юрист 2002. - 18 п.л.// Рец.: Голик Ю.В., Коробеев А.И.// Закон. 2003. № 4.

    2. Виновная ответственность и субъективное вменение в уголовном праве. Учебное пособие. Хабаровск: ХВШ МВД РФ, 1996. - 3,7 п.л.

    3. Уголовно-правовая культура российского общества: опыт истории и перспективы. Учебное пособие. Хабаровск, 2003. - 8 п.л.

    Статьи, тезисы докладов и научных сообщений:

    1. Вина и некоторые современные проблемы применения уголовного закона // Роль органов внутренних дел в усилении борьбы с преступностью в современных условиях. - Хабаровск: ХВШ МВД РФ, 1996. - 0,25 п.л. (Кулешов Ю.И.)

    2. Язык уголовного закона и правовая культура общества // Роль органов внутренних дел в усилении борьбы с преступностью в современных условиях. - Хабаровск: ХВШ МВД РФ, 1996. - 0,25 п.л.

    3. Кризис российского правосознания // Российское право в период реформирования общества. - Хабаровск, ХГАЭП, 1996. - 0,2 п.л.

    4. Раннеисторические корни российской правовой ментальности // Современные проблемы правоприменения (на опыте судов, органов прокуратуры, иных органов правоприменения Хабаровского края). - Хабаровск, 1998. - 0,25 п.л.

    5. Этнические аспекты криминального наркотизма в Дальневосточном регионе // Современные проблемы правоприменения (на опыте судов, органов

    40

    прокуратуры, иных органов правоприменения Хабаровского края). -Хабаровск, 1998. - 0,25 п.л. (Панченко Б.И.)

    6. Правосудие как объект правовой защиты: проблемы теории и практики // Вестник ХГАЭП, 1999, № 3. - 0,58 п.л. (Вдовенков В.М.)

    7. Этнокультура уголовного права: постановка проблемы // Юридические механизмы защиты прав и свобод человека и гражданина: региональные проблемы. - Хабаровск, РИЦ ХГАЭП, 1998. - 0,2 п.л.

    8. Культура как правообразующий фактор: опыт постсоциалистической России // Россия на пороге XXI века: материалы регионального международного симпозиума 14-15 апреля 1999 г. - Хабаровск, ХГАЭП, 1999. Ч. 2. - 0,3 п.л.

    9. Мораль и право как ценности национальной культуры // Механизмы государственного и гражданского противодействия коррупции. - Хабаровск, РИЦ ХГАЭП, 1999. - 0,2 п.л.

    10. От Пути Правды к Русской Правде: Этапы правогенеза восточнославянского этноса // Правоведение, № 4, 1999. - 0,5 п.л.

    11. Культурно-исторический и системно-правовой методы в преподавании уголовного права // Совершенствование профессиональной подготовки специалистов для ОВД. - Хабаровск: ДВЮИ МВД РФ, 2001. - 0,2 п.л.

    12. Проблема справедливости в уголовном праве // Актуальные проблемы борьбы с преступностью в А'ГР. - Хабаровск, РИЦ ХГАЭП, 2001. - 0,3 п.л.

    13. Влияние этнокультурных традиций на уголовно-правовое поведение /7 Правовая политика субъектов Российской Федерации: материалы круглого стола. - Владивосток, ДВГУ,2002.-0,2п.л.

    14. Этнопсихологические корни уголовно-правового нигилизма // Российская академия юридических наук. Научные труды, 1 (том 1).- М.: Издательская группа «Юрист», 2001.-0,5 п.л.

    15.Прецедент, аналогия и обычай в уголовном праве // Совершенствование предварительного расследования преступлений. - Хабаровск, ДЮИ МВД РФ, 2001.-1,2 п.л.

    16.Уголовное право: от толкования закона к герменевтике действия II Качество юридического образования - на уровень требований XXI века. - Владивосток: Изд-во ДВГУ, 2001. - 0,2 п.л.

    17. Справедливость правосудия и договорное признание вины в новом УПК РФ // Материалы международного научно-практической конференции, посвященной принятию нового уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. -М.: МГЮА, 2002. - 0,15 п.л.

    18. Уголовное право, правосознание, справедливость // Уголовное право. 2003. № 1.0,3 п.л.

    41

    19.Оптимизация уголовно-правовой охраны культурных ценностей //Российский судья. 2003 № 5. 0,2 п.л.

    20. Культура вины и культура стыда в национальной правовой ментальности // Азиатско-тихоокеанский регион. Экономика. Политика. Право. Владивосток. Изд-во ДВГУ, 2003. №1.

    21. Традиционные ценности в уголовно-правовой ментальности Востока и Запада // Вестник РУДН. Серия Юридические науки. 2003. № 1. 0,2 п.л.

    22.0 духе и букве уголовного права // Правоведение. 2003. № 1. 0,4 п.л.

    23. Исключить условное осуждение за особо тяжкие преступления II Российская юстиция. 2003.

    № 4. 0,15 ил. (Беляев Л.Л.).

    24. Возможности системного анализа в уголовно-правовых исследованиях // Криминологический журнал «Предупреждение преступности». Алма-Аты. 2003. №2(6). 0,35 п.л.

    42


     

Информация обновлена:25.04.2005


Сопутствующие материалы:
  | Персоны | Защита диссертаций 
  

Если Вы не видите полного текста или ссылки на полный текст статьи, значит в каталоге есть только библиографическое описание.

Copyright 2002-2006 © Дирекция портала "Юридическая Россия" наверх

Рейтинг@Mail.ru Rambler's Top100
Rambler's Top100 Яндекс цитирования

Редакция портала: info@law.edu.ru
Участие в портале и более общие вопросы: reception@law.edu.ru
Сообщения о неполадках и ошибках: system@law.edu.ru