Учиться в России!
Регистрация »» // Логин:  пароль:

Федеральный правовой портал (v.3.2)
ПОИСК
+ подробный поиск
Подняться выше » Главная/Все статьи/

Источник: Электронный каталог отраслевого отдела по направлению «Юриспруденция»
(библиотеки юридического факультета) Научной библиотеки им. М. Горького СПбГУ

АР
Щ612 Щербаков, В. А. (Виктор Александрович).
Гражданско-правовое регулирование размещения
государственных и муниципальных заказов в Российской
Федерации :Автореферат диссертации на соискание ученой
степени кандидата юридических наук ; Специальность 12.00.03
- Гражданское право ; Предпринимательское право ; Семейное
право ; Международное частное право /В. А. Щербаков ; Науч.
рук. Т. Е. Абова. -М.,2009. -28 с.-Библиогр. : с. 26 - 27.8
. ссылок

Материал(ы):
  • Гражданско-правовое регулирование размещения государственных и муниципальных заказов в Российской Федерации
    Щербаков, В. А.

    Щербаков, В. А.
    Гражданско-правовое регулирование размещения государственных и муниципальных заказов в Российской Федерации : Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

    3

    I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

    Актуальность темы диссертационного исследования обусловлена необходимостью в качественной, максимально гласной организации удовлетворения государственных и муниципальных нужд в товарах, работах и услугах, обеспечения реального равенства участников правоотношений в сфере размещения государственных и муниципальных заказов.

    Российское государство имеет ценный исторический опыт осуществления государственных заказов, полученный в дореволюционное время, и в период новой экономической политики. В ходе утверждения в Российской Федерации современной рыночной системы хозяйствования, отношения, связанные с государственными и муниципальными заказами, получили дальнейшее развитие, была сформирована нормативная база их регулирования. В настоящее время идет процесс обновления законодательства в данной сфере для его большей адаптации к требованиям времени. Поэтому требуется научный анализ правового регулирования отношений в сфере формирования, размещения (распределения) и исполнения государственных и муниципальных заказов, дальнейшее осмысление теоретических положений в этой сфере и их практического использования.

    Немаловажное значение вопросам государственных закупок придаётся во всех экономически развитых странах. Изучение зарубежного положительного опыта в рассматриваемой сфере полезно в целях его возможного использования в России для дальнейшего совершенствования отношений, связанных с государственными и муниципальными заказами.

    Успешное функционирование системы государственных закупок является необходимым условием эффективного развития современной экономики. Участие в гражданском обороте государства и органов местного самоуправления и вызванные этим процессом изменения систем государственных и муниципальных заказов актуализируют задачу их теоретического исследования, результаты которого могут способствовать внесению соответствующих изменений в правовое регулирование размещения государственных и муниципальных заказов, в особенности, в условиях потенциального снижения совокупного инвестиционного и потребительского спроса из-за нестабильности текущего финансового состояния у многих хозяйствующих субъектов.

    4

    Правоприменительная практика в сфере государственных и муниципальных закупок товаров (осуществления работ, услуг) показала, что законодательство их регулирующее нуждается в совершенствовании.

    В этом контексте наиболее значимой представляется стадия собственно размещения государственного, муниципального заказа, как непосредственно определяющая наиболее успешные, конкурентоспособные хозяйствующие организации на рынке и способствующая росту уровня рыночной конкуренции и эффективности удовлетворения государственных и муниципальных нужд.

    Настоящее диссертационное исследование посвящено анализу правоотношений формирующихся, главным образом, на этой стадии организации государственных и муниципальных заказов. Выявление и решение проблем правового регулирования размещения государственных и муниципальных заказов будет способствовать достижению баланса интересов заказчиков и потенциальных исполнителей заказов, а также участников отбора исполнителей этих заказов.

    В юридической науке проводились исследования в сфере правового регулирования заказов для государственных и муниципальных нужд, в которых рассматривался весь спектр проблем, связанных с такими заказами, в том числе и размещение заказов. Однако нет теоретических исследований, в которых на монографическом уровне решались задачи, непосредственно относящиеся к начальной стадии реализации государственных и муниципальных заказов - их размещению, во многом предопределяющей успех дальнейших стадий, в том числе исполнения государственных и муниципальных заказов.

    Изложенное обусловило выбор темы представленного на рассмотрение исследования.

    Методологическая основа исследования включает в себя как общенаучные, и частнонаучные методы исследования, а также исторический, диалектический, системный, функциональный, статистический, формально-логический, сравнительно-правовой методы.

    Степень научной разработанности темы. Ряд общетеоретических аспектов регулирования государственных и муниципальных закупок с позиций гражданского права представлены в трудах ученых: Брагинского М. И., Витрянского В. В., Иоффе ОС, Навицкого И.Б., Лунца Л.А., Слесарева В. Л., Яковлева В.Ф. и др.

    5

    Проблемы собственно правового регулирования государственных, и муниципальных заказов комплексно и/или по отдельным его аспектам исследованы в трудах ряда авторов, в частности: Абовой Т.Е., Андреева Ю., Андреевой Л. В., Асаула А.Н., Белова В.Е., Богдановой И. О., Борисова А.Н., Ванина В.В., Воловой И.Э., Гладкова B.C., Горбачева М., Грахова В.П., Гребенщиковой Я.Б., Гредина Г.Н., Грось Л., Давыдовой А., Демина А. В., Дювернуа Н.Л., Завидова Б., Ершовой И. В., Кагана Е., Качура Н., Комова Ю, Кощеева В.А., Краева Н.А., Кузнецова В.И., Курбатова А., Моргуновой Е., Нестеровича Н. В., Патрона А.П., Пермякова Л.Е., Пиляе-вой В.В., Пяткова Д. В., Разенковой В., Рахмиловича В.А., Родионовой О.М., Свиридовой Д., Сергачева О. А, Смирнова В. И., Смирнова В. Т., Суханова Е. А., Суходольского Г. А., Тарабаева П., Тихомирова М. Ю., Тихомировой Л. В., Ткаченко Д., Федоровича В.А., Храмкина А.А, Цельникера С.С, Черепахина Б.Б., Чибисова В.Е., Шевченко Л. И., Шкурихина А. Г., Ярового А.В.

    В процессе исследования были изучены работы некоторых ученых-экономистов: Дорнбуша Р., Фишера С, Шмалензи Р., Хавиной С.

    Общеправовые подходы (общая теория), позволяющие исследовать, охватывающие, в том числе теоретические аспекты государственных и муниципальных закупок, представлены в работах: Дмитриева Ю.А., Лазарева В.В., Липеня С.В, Марченко М.Н., Морозовой Л. А., Полянского И.А., Трофимова Е.В. и др.

    В историческом прошлом существенный вклад в развитие гражданского права в целом, и правового обеспечения государственных закупок, в частности, внесли такие авторы как Красик А.В., Победоносцев К. П., Шершеневич Н. Ф., Элькин Б.И. и др.

    Практические аспекты регулирования правоотношений, связанных с государственным и муниципальным заказом анализируются: Веденеевым Г. М., Гончаровым Е.Ю., Кайлем А.Н. , Кобзевым Г. Н., Кузнецовой И. и другими специалистами.

    Вместе с тем, в условиях дальнейшего развития деятельности государственных и муниципальных органов по закупкам товаров, работ и услуг, совершенствования соответствующего законодательства и усложнения отношений в данной области, возникает объективная необходимость дальнейших теоретических разработок в рассматриваемой сфере.

    Объектом исследования является законодательство и иные нормативно-правовые акты, регулирующие размещение государственных и му-

    6

    ниципальных заказов в Российской Федерации, а также соответствующая правоприменительная практика.

    Предметом исследования является комплекс правоотношений в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

    Цель диссертации состоит в исследовании отношений в процессе размещения государственных и муниципальных заказов, разработке на этой основе научно-обоснованных подходов и рекомендаций по повышению результативности этого института, усилению заинтересованности хозяйствующих субъектов в размещении и исполнении данных заказов, а также в разработке автором предложений по совершенствованию законодательства в этой сфере.

    Цель диссертационного исследования предопределила необходимость решения следующих основных задач:

    -  провести анализ основных исторических предпосылок и условий формирования и развития нормативной базы, правоприменительной практики в сфере государственных и муниципальных закупок в современной России;

    -  определить правовую природу отношений в сфере размещения государственных и муниципальных заказов;

    -  осуществить теоретико-правовой анализ различных способов размещения государственных и муниципальных заказов за рубежом, международного и иностранного опыта правового регулирования в данной сфере;

    -  провести анализ способов размещения государственных и муниципальных заказов в Российской Федерации, выявить положительные и отрицательные стороны;

    -  определить правовые методы стимулирования расширения участия хозяйствующих субъектов в процессе размещения государственных и муниципальных заказов;

    -  рассмотреть специфику ответственности при совершении правонарушений в процессе размещения государственных и муниципальных заказов и внести необходимые коррективы в их правовое регулирование;

    -  разработать рекомендации по совершенствованию правового регулирования отношений в исследуемой сфере.

    Научная новизна исследования. В диссертационной работе впервые на монографическом уровне исследованы гражданско-правовые правоотношения в сфере собственно размещения государственных и муниципаль-

    7

    ньгх заказов. Предложен ряд новаций в области размещения заказов, направленных на усиление гласности процесса отбора потенциальных исполнителей государственных и муниципальных заказов и недопущение необоснованного ограничения конкуренции, а также противодействие противоправному ущемлению интересов сторон размещения заказов.

    Проведённое диссертационное исследование позволило сформулировать следующие основные положения и выводы, выносимые на защиту:

    1.    В правовой науке нет единого мнения об отраслевой принадлежности института размещения государственных и муниципальных заказов. В работе автор исходит из того что, правоотношения и действия, совершаемые в ходе размещения заказов, носят как общее правило, гражданско-правовой характер. Автор, относя правоотношения в области размещения государственного, муниципального заказа (далее размещение заказов) к гражданско-правовой отрасли, исходит из распространения на данные правоотношения (с учетом некоторой их специфики) принципов и основных положений гражданского права. Сказанное относится, в частности, к таким принципам и положениям гражданского права как равенство участников отбора для обеспечения конкурентной среды в процессе размещения заказов, приобретение и осуществление прав победителем конкурса своей волей и в своем интересе; заключение гражданско-правовых договоров с победителями. Наличие в правовом регулировании размещения публично-правовых элементов не отрицает гражданско-правового характера исследуемого института. Сочетание публично-правового и гражданско-правовых начал характерно и для ряда других институтов гражданского права.

    2.    В теории права, как и в правоприменительной практике всё ещё не сложилось определение такого ключевого понятия, как «государственный, муниципальный заказ». В законодательстве также нет данного понятия.

    В работе в результате анализа правоприменительной практики, законодательства, а также правовой теории, автором предложено определение государственного и муниципального заказа.

    В диссертационной работе предлагается рассматривать государственный и муниципальный заказ как распорядительный акт государственного или муниципального органа, устанавливающий объемы выделенных государственных или муниципальных средств, виды и количество товаров,

    8

    работ и/или услуг, а также сроки и другие условия, связанные с удовлетворением соответствующих государственных или муниципальных нужд.

    3.         В диссертации аргументирована необходимость в специальных правовых нормах о размещении государственных, муниципальных заказов в сфере НИОКР. В работе автором сформулирован ряд норм, относящихся к новым способам размещения заказов для государственных и муниципальных нужд по НИОКР, цель которых защитить интересы потенциальных исполнителей заказов. В числе таких способов предлагается «расширяющийся конкурс». В основе «расширяющегося конкурса» содержатся элементы «переторжки», использовавшейся ещё в императорской России, а также элементы «двухэтапного» конкурса, действовавшего в Российской Федерации в конце 1990-х годов.

    В работе автор раскрывает содержание каждого из этапов «расширяющегося» конкурса.

    4.     В диссертационной работе обосновывается целесообразность использования при размещении государственных и муниципальных заказов института аренды и лизинга в качестве самостоятельных способов размещения и исполнения заказов. Такое решение даст возможность государственным и муниципальным заказчикам удовлетворять свои ограниченные во времени имущественные и иные нужды без приобретения в собственность соответствующих товаров.

    5.  В работе подчеркнуто, что обеспечение равных условий для участников государственных и муниципальных торгов, способствует состязательности и добросовестной конкуренции в ходе размещения заказов. Данный подход, должен соблюдаться на всех этапах размещения заказов для государственных и муниципальных нужд. Одним из наиболее ответственных этапов является предоставление статуса участника отборочных процедур.

    С этой целью автором предлагается модернизация процедуры и регламента размещения государственных и муниципальных заказов. В частности, внедрение инновационного способа формирования заявки участника. Заявка должна состоять из двух отдельных блоков, один из которых содержит формально-справочные данные о заявителе, необходимые лишь для допуска его к участию в отборе; во втором - сосредоточены коммерческие предложения заявителя, в результате сопоставления которых выявляется победитель отбора.

    9

    Предлагаемые изменения процедуры и регламента размещения государственных и муниципальных заказов не позволят отдельным заинтересованным организаторам конкурса, исследуя формальные сведения о заявителе, доступ к которым открывается в первую очередь, неправомерно получить сведения о конкурентных, коммерческих преимуществах какого-либо конкретного предложения, и исключить его автора из процедуры отбора, используя лишь формальные характеристики.

    6.         С целью повышения уровня конкуренции среди потенциальных исполнителей государственных и муниципальных заказов, как важного признака организации их размещения, необходимо усиление стимулирования участия в отборочных процедурах хозяйствующих субъектов, что отвечает основным принципам гражданско-правового регулирования рассматриваемых правоотношений.

    Для усиления стимулирования участия хозяйствующих субъектов (прежде всего субъектов малого предпринимательства) в процедурах размещения государственных и муниципальных заказов, в работе предлагается оказывать им материальную поддержку государства и органов местного самоуправления (предоставление авансов, преимущественного кредитования из государственных и муниципальных средств, складских помещений или денежных средств для их аренды и др.).

    7.         Для реализации такого важного принципа гражданского права, как равенство участников отношений, важную роль играет один из критериев отбора победителя конкурса - «квалификация участника». Данный термин используется некоторыми исследователями, а также законодателем. Однако его содержание или не раскрывается, или дается крайне сжато, не полно.

    С учётом этого, в работе предлагается определение этого понятия.

    Квалификация участника конкурса размещения государственного или муниципального заказа - это показатель, характеризующий, с одной стороны, участника отборочных процедур, как хозяйствующего субъекта - юридическое лицо или индивидуального предпринимателя, а с другой стороны - его персонал, привлекаемый к исполнению данного заказа, с учётом уровня его профессиональной подготовки, наличия соответствующего опыта работы и т.п.

     

    10

    Теоретическая и практическая значимость работы.

    Теоретическая значимость работы состоит в применении гражданско-правовых принципов и положений к организации и осуществлению размещения государственных и муниципальных заказов.

    Автор диссертационной работы провел анализ правоотношений в сфере размещения заказов с позиции усиления начал справедливого и равного участия всех субъектов данных правоотношений. В работе сформулированы некоторые новые определения основных понятий.

    Научно-теоретическая значимость данной работы состоит также в выводах и рекомендациях, направленных на совершенствование правового регулирования одной из наиболее важных стадий организации государственных и муниципальных закупок - их размещения.

    Практическая значимость работы определяется возможностью применения содержащихся в ней методов, выводов и предложений для совершенствования законодательства и правоприменительной практики в целях оптимизации форм участия Российской Федерации, ее субъектов, муниципальных образований и исполнителей заказов в сфере государственных и муниципальных заказов. В работе предложены пути совершенствования некоторых процедур размещения, представления заявок, а также стимулирования участия хозяйствующих субъектов в отборочных процедурах, исходя из необходимости развития подлинной конкуренции участников, а также их равенства, как участников гражданско-правовых отношений.

    Апробация результатов исследования.

    Диссертация выполнена на кафедре правового обеспечения рыночной экономики Российской академии государственной службы при Президенте Российской Федерации, обсуждена на кафедре правового обеспечения рыночной экономики.

    Часть выводов, полученных в ходе исследования, нашли отражение в статьях, опубликованных в журналах, рекомендованных ВАК: «Размещение общественных заказов: упрощённые формы» // «Государственная служба», №3, 2008 г. и «Историко-методологические аспекты развития правового регулирования поставки продукции для государственных нужд России» // «Российский следователь», №5, 2008 г.

    По теме диссертационного исследования на различных конференциях был обсужден ряд докладов, а именно:

    11

    -  на междисциплинарной аспирантской конференции «Российское общество: тенденции и перспективы развития» (Москва, РАГС, 2005 г.) - «Государственный заказ как фактор развития экономики»;

    -  на VII ежегодной междисциплинарной аспирантской конференции «Россия: приоритетные национальные проекты и программы развития» (Москва, РАГС, 2006 г.) - «Формирование конкурсных комиссий для определения победителей конкурсов на исполнение государственного заказа»;

    на IV Международном научном форуме «Государственная власть и местное самоуправление в России: история и современность» (Санкт-Петербург, СЗАГС, 2006 г.) - «Некоторые новации законодательства в области размещения государственных и муниципальных заказов на поставки товаров (продукции, работ, услуг)»;

    -  на V Международном научном форуме «Государственная власть и местное самоуправление в России: история и современность» (Санкт-Петербург, СЗАГС, 2007 г.) - «Порядок отбора участников исполнителей государственных заказов»;

    -  на Международной научно-практической конференции «Инновационная стратегия российской экономики» (Москва, Московский экономико-финансовый институт, 2007 г.) - «Содержание и специфика государственного заказа»;

    -          на ежегодной междисциплинарной аспирантской конференции «Россия: ключевые проблемы и решения» (Москва, РАГС, 2007) - «Аукцион, как форма размещения госзаказа: особенности и перспективы».

    Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, двух глав и пяти параграфов, заключения и библиографического списка.

    П.ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

    Во введении диссертации обосновывается актуальность темы исследования, показана степень ее научной разработанности, определяются объект, предмет, цель, задачи, методы исследования, излагаются методологические и теоретические основы, формулируется научная новизна и положения, выносимые на защиту, обозначаются теоретическое и практическое значение результатов исследования, даются сведения об апробации результатов исследования.

    12

    Первая глава работы: «Место и значение размещения государственных и муниципальных заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд в гражданском праве России» посвящена основным историческим предпосылкам и эволюции правового регулирования государственного заказа в России, формированию современного понятия государственных и муниципальных заказов, вопросам их размещения. Глава состоит из трёх параграфов.

    В первом параграфе «Исторические предпосылки и развитие правового регулирования поставки товаров, выполнения работ и оказания услуг для государственных нужд в России» рассматривается развитие правовой конструкции государственного заказа на поставки товаров, работ и услуг для государственных нужд с учетом исторического опыта. В силу геополитических и климатических условий развития страны, государство, как общественный институт играло и играет в России значительную роль как субъект права, экономики и общественной жизни. Правовое регулирование отношений в сфере государственного заказа имело определенную специфику в условиях дореволюционного и советского законодательства. Сопоставляя нормы разных исторических эпох можно увидеть определенную преемственность подходов между современным законодательством и законодательством различных этапов развития Российского государства.

    В работе рассмотрены подходы законодательства в области государственных закупок дореволюционного периода. Исторические документы свидетельствуют о том, что первым государственным актом, положившим начало нормативно-правовому регулированию отношений в сфере поставок продукции для государственных нужд, является подписанный в 1654 г. указ о «подрядной цене» на доставку в Смоленск продовольствия. Сделки, связанные с поставкой продукции для государственных нужд получили важное значение в законодательстве со времен Петра Великого. Было создано специальное ведомство - Канцелярия подрядных дел, которое занималось вопросами поставок и закупок продукции для государственных нужд (аналогичный орган в Великобритании был создан почти на век позднее). Для отбора поставщиков государство применило новый для того времени метод - публичный конкурс. За неисполнение государственного заказа впервые были введены меры государственного принуждения в виде специальных пений, которые брались и с самого исполнителя, и с его поручителя.

    13

    При Екатерине II проведением торгов занималась Казенная палата, которая заключала контракты на сумму до 10 000 рублей и на срок не более четырех лет. Контракты на большую сумму и на более продолжительный срок рассматривались непосредственно императрицей. Примечательно, что контракты должны были соблюдаться независимо от обстоятельств, даже если они были заключены с нарушением законодательства и с «казенным ущербом», а казенные убытки, полученные вследствие таких договоров, взыскивались непосредственно с членов Казенной палаты, которые и считались виновниками таких просчетов. Уже тогда заявки о торгах делались через прессу, уездные суды и местные органы государственной власти, особое внимание уделялось привлечению к участию в торгах как можно большего числа претендентов.

    В период правления Императора Александра I был введен «Устав о провианте для продовольствия войск», который предписывал применять «справочные цены» при заключении государственных заказов. Рекомендовалась начинать торги с меньшей цены, покупать по наибольшей цене запрещалась.

    Этот положительный, как представляется, опыт оценки ценовой конъюнктуры, и доведения вытекающих из нее рекомендаций до государственных закупщиков, целесообразно использовать и в настоящее время.

    Дореволюционное русское право предусматривало три модели проведения отбора «подрядчиков-исполнителей» государственных заказов: посредством проведения торгов; посредством представления запечатанных объявлений; смешанным образом - посредством торгов и запечатанных объявлений. При проведении торгов усиливалась ценовая конкуренция -выигравшим признавался участник, который предлагал наиболее низкую цену.

    Следует отметить, что исторический опыт нормотворчества имел определенное влияние на современное законодательство. Ряд положений получили дальнейшее развитие в соответствии с современными экономическими условиями. Однако не все полезные наработки были использованы современным законодателем.

    Преемственность в подходах проявляется, например, в правиле об ограничении участия в последующих торгах лиц, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также поставщиков, с которыми государственные, муниципальные контракты были расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных, му-

    14

    ниципальных контрактов (ст. 19 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»[1], далее - ФЗ № 94). В дореволюционный период запрещалось участвовать в размещении государственных заказов предпринимателям, которые в соответствии с судебным приговором были признаны виновными в неисполнении «договора с казной». Кроме того, как это было до 1917г., так и сегодня законодатель осуществляет поддержку малого предпринимательства («малых промыслов»),

    С другой стороны, на современном этапе отсутствует прежде существовавшее правило об отказе членам семей госслужащих участвовать в размещении и реализации госзаказов. Современный законодатель установил только для самих государственных служащих лишь некоторые ограничения, связанные с гражданским оборотом.

    К полезному принципу, неиспользуемому в наше время, можно отнести и дифференциацию уровней органов печати учитываемую при публикации объявлений о торгах, в зависимости от суммы будущего договора. Такая регламентация, позволила бы и современным предпринимателям лучше ориентироваться в различных предложениях по государственным и муниципальным заказам и выбирать нужные торги, принимая во внимание свои хозяйственные возможности, что, вело бы к большей оперативности и упорядоченности в размещении государственных и муниципальных заказов.

    Аналогично не было воспринято современным законодательством положение о возможности разделения крупного госзаказа на несколько более мелких. Между тем рецепция этого правила сделала бы современные государственные и муниципальные закупки более привлекательными для среднего и малого бизнеса, не способного, как правило, взять на себя исполнение крупного госзаказа.

    Кроме того, была позабыта практика мониторинга рынка с последующим выведение т.н. «справочных цен», с тем, чтобы заказчики, основываясь на данной информации, устанавливали начальную цену заказа, соответствующую рыночным реалиям.

    Так же упущен опыт государственной помощи исполнителям заказов - консультации специалистов, льготное пользование складами и др.

    15

    В целом анализ ряда аспектов дореволюционного и советского законодательства, посвященного поставкам продукции и товаров для государственных нужд, позволяет выявить некоторую преемственность в подходах между современным законодательством и законодательством различных этапов развития Российского государства. Этот конструктивный опыт в области правового регулирования отношений, связанных с государственными закупками, может быть использован на благо современного общества Российской Федерации.

    Во втором параграфе первой главы «Понятие государственных и муниципальных заказов и их правовая природа » анализируется правовая природа государственного и муниципального заказа, теоретико-методические основы правового регулирования его размещения.

    Государственный или муниципальный заказ рассматривается в работе как распорядительный акт государственного или муниципального органа, устанавливающий объемы выделенных государственных или муниципальных средств, виды и количество товаров, работ и/или услуг, а также сроки и другие условия, связанные с удовлетворением соответствующих государственных или муниципальных нужд.

    Таким образом, государственный или муниципальный заказ - это специальный правовой институт, регулирующий деятельность государства, муниципалитета и исполнителей, а также отношения между ними в сфере удовлетворения потребностей государства и муниципалитета в определенных товарах, услугах и работах. Реализация государственных и муниципальных заказов происходит посредством заключения и исполнения государственных контрактов (договоров) на поставку товаров, исполнение работ и оказание услуг.

    Можно отметить отсутствие среди специалистов единого мнения о правовой природе государственных и муниципальных заказов, их размещении и о природе государственных и муниципальных договоров (контрактов). Так, представителями административного права комплекс правоотношений в этой области нередко относится к этой отрасли, а представителями предпринимательского права - к отрасли предпринимательского права. Между тем, правоотношения, возникающие в сфере размещения государственных и муниципальных заказов, несмотря на наличие в них отдельных элементов публичного права, носят именно гражданско-правовой характер. К гражданско-правовым элементам можно отнести, например, способы размещения заказов (конкурс, аукцион т.д.), принцип соблюдение

    16

    равенства участников отбора для обеспечения конкурентной среды в процессе размещения заказов, приобретение и осуществление прав победителем своей волей и в своем интересе, заключение договоров с победителями на гражданско-правовой нормативной базе. А к публично-правовым - наличие государственного или муниципального заказчика, а также государственные или муниципальные источники финансирования заказа. В связи с тем, что небольшое количество публичных элементов частично ограничивают, но не отменяющих действие гражданско-правовых методов и принципов регулирования размещения заказов, весь комплекс правоотношений следует отнести к области гражданского права.

    Поэтому, заключаемый по итогам размещения заказа государственный муниципальный контракт поставки товаров для государственных нужд следует рассматривать как гражданско-правовой договор (это так же относится и к другим видам государственных или муниципальных договоров).

    Содержание данных договоров составляют существенные условия: предмет договора (наименование продукции, номенклатура, количество, качество и др.), срок исполнения договора.

    Заказчиком по государственному и муниципальному договору поставки продукции может быть федеральный орган исполнительной власти, а также органы субъекта Российской Федерации и, соответственно, органы муниципальных образований.

    Формирование государственного и муниципального заказа опирается на определение государственных и муниципальных нужд, которое может рассматриваться как первый и один из важных начальных этапов процесса его реализации.

    Вторым, не менее важным и сложным в процессе реализации государственного и муниципального заказа, является этап его размещения. Он, в свою очередь, может быть представлен в виде двух стадий: а) установление круга участников отбора и б) определение среди них победителя (собственно отбор).

    Следующей стадией реализации государственного и муниципального заказа может рассматриваться его исполнение.

    В данном параграфе и в последующем изложении диссертационной работы рассматриваются, связанные с государственными и муниципальными заказами, точки зрения, высказанные в литературе (Андреевой Л.В., Белова В.И., Демина А. В, Шевченко Л.И и др.).

    17

    В третьем параграфе первой главы «Способы размещения государственных и муниципальных заказов» проводится анализ и структурирование ряда принятых в России и за рубежом способов размещения государственных заказов.

    Способы отбора исполнителей государственных и муниципальных заказов делятся на две большие группы: способы, в которых есть элемент состязательности, когда каждый участник отборочных процедур старается доказать заказчику, что именно он является наиболее подходящим для исполнения заказа (состязательные способы отбора), и способы, в которых нет элемента состязательности (несостязательные способы отбора). Все виды состязательных способов отбора порождают конкуренцию среди участников, однако выражается она в разных формах и определение победителя происходит также по-разному.

    Состязательные способы отбора можно делить на торги (представленные, в соответствии с законодательством, в виде аукционов и конкурсов) и, как представляется, упрощенные состязательные способы отбора (запросы котировок, запросы предложений).

    Не состязательный отбор подрядчиков применяется при объективном отсутствии альтернативы кандидатуре исполнителя заказа.

    Торги являются наиболее распространённым способом определения подходящего контрагента государственного заказчика.

    При организации и проведении конкурса важно соблюдение равенства условий для всех его участников, так как наибольшая заинтересованность участников достигается при соблюдении принципа равного подхода к ним в оценке их конкурентоспособности.

    Одним из способов отбора исполнителя государственного и муниципального заказа является аукцион. Организатор аукциона, проводимого в целях размещения государственного и муниципального заказа, не предлагает свою продукцию к продаже, а заинтересован купить продукцию контрагентов, его выгода заключается в приобретении искомой продукции по максимально низкой цене. Исходя из этого, такой аукцион устроен так, что в ходе торгов потенциальные исполнители государственного и муниципального заказа, для привлечения государственного закупщика, соревнуются друг с другом в наибольшем снижении цены на требующуюся продукцию. Здесь участники аукциона выступают продавцами продукции.

    18

    Аукцион, как и конкурс, может быть открытым и закрытым. Он отличается от конкурса по нескольким признакам. Главное отличие состоит в способе принятия решения о победителе.

    Участники аукциона могут от начала аукциона до его окончания непосредственно следить за его ходом. При этом у каждого участника есть возможность делать всё более выгодное предложение, снижая цену на свою продукцию (исходя из собственных возможностей). На аукционе победитель выявляется в ходе открытой борьбы участников, а при проведении конкурсов решение о признании кого-либо из участников победителем выносит специальная конкурсная комиссия.

    Однако, при использовании аукциона, единственным существенным критерием становится цена поставки продукции. Остальные качественные характеристики возможностей претендентов практически уравниваются.

    При проведении же конкурса комиссия сравнивает предложения одновременно с учетом нескольких параметров, которые представлены в конкурсных документах (по цене, объёму товаров, качеству, особым техническим показателям и т.д.). Таким образом, на конкурсе происходит многосторонняя оценка участников при отборе победителя, что позволяет государственному и муниципальному заказчику быть более уверенным в том, что закупаемая продукция отвечает его требованиям. При проведении отбора предложений посредством аукциона, предложения оцениваются исключительно по цене. В связи с этим, думается, что, при отсутствии должного правового регулирования и последующего контроля хода исполнения заказа победителем аукциона, заказчик, с большей вероятностью может понести убытки на стадии исполнения заказа.

    Для сведения такой вероятности к минимуму, как представляется, критерием определения победителя аукциона должна выступать не только цена договора, но и основные деловые характеристики претендентов на исполнение государственного и муниципального заказа (их производственные мощности, опыт, квалификация и др.), и закупаемой продукции. Параметры искомой продукции должны находить своё достаточно полное выражение ещё на первом этапе реализации заказа - этапе определения государственных нужд и потребностей, а оценка претендентов должна проявляться на первой стадии размещения заказа - стадии установления круга участников торгов. В случае проведения аукциона, целесообразно установить минимальный уровень не ценовых характеристик, с тем, чтобы в отборе участвовали претенденты, которые не пытаются снизить цену догово-

    19

    ра за счет качественных или иных важных не ценовых критериев исполнения заказа.

    В завершение данной главы делается ряд выводов:

    •             Отношения по размещению государственного и муниципального заказа, как стадии его реализации, находятся в сфере действия гражданского права. К этой же отрасли права относятся и отношения по исполнению государственного и муниципального договора, заключенного по итогам размещения заказа.

    •             Конкурс является процедурой отбора претендентов на исполнение заказа, способствующей развитию и укреплению конкуренции и поэтому он наиболее приемлем для широкого применения в сфере государственных и муниципальных заказов.

    •             Аукциону свойственна наиболее транспарантная форма непосредственно отбора исполнителя государственного и муниципального заказа. Исходя из этого, следует его рассматривать, как форму размещения государственного и муниципального заказа, наименее подверженную проникновению коррупционных процессов.

    Вторая глава «Правовая система и правопримение в области государственных и муниципальных заказов в Российской Федерации» посвящена анализу состояния и регулирования размещения государственных и муниципальных заказов, а также некоторым аспектам практики применения законодательства в данной области.

    В первом параграфе второй главы «Правовой механизм размещения государственного и муниципального заказа» исследуется правовой механизм размещения государственных и муниципальных заказов и некоторые аспекты, связанные с обеспечением справедливого и равного для всех участников хода отборочных процедур.

    В работе отмечается, что перед размещением государственного и муниципального заказа происходит юридическое закрепление, конкретизация определённого перечня государственных и муниципальных нужд.

    По мнению автора, существующая система проведения торгов не исключает ситуаций, когда служащими государственного и муниципального заказчика по некомпетентности (или в результате сговора) могут неверно задаваться стартовые условия, в связи с чем заказчик может понести убытки, выторгованные в конечном счете условия могут оказаться хуже, чем на рынке. Законодательство, между тем, не предусматривает нормативно установленных механизмов мониторинга цен и других рыночных

    20

    условий в установленном регламенте процедур государственных и муниципальных закупок.

    Отсутствие надлежащего нормативно-правового регулирования, в частности, в плане, определения начальной цены договора государственных и муниципальных заказчиков с исполнителями заказа может вести к перерасходу государственных и муниципальных средств.

    Не существует нормативно установленного механизма сравнения договорной цены с ценой, наиболее распространенной на рынке данных товаров, работ или услуг. Рассматривая это как упущение, автор полагает целесообразным законодательно установить необходимость достоверного сопоставления предлагаемой для договора цены с рыночной ценой до подписания договора размещения заказа, за определёнными исключениями (НИОКР, заказы, связанные с творчеством и т. п.).

    Несмотря на то, что ФЗ № 94, по мнению многих специалистов, отличается жесткой процедурной регламентацией, тем не менее, как представляется автору, установленный порядок в отдельных случаях не исключает некоторую неопределённость в действиях представителей заказчика. К примеру, процедура вскрытия заявок, несмотря на ее тщательное регулирование, позволяет председателю комиссии, в случае заинтересованности в выигрыше определенного кандидата, неправомерно воздействовать на итоги отбора, нарушая при этом принцип равноправия претендентов на исполнение заказа.

    По мнению автора, гарантии соблюдения прав участников процедуры отбора в процессе вскрытия конвертов и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам в действующем законодательстве, недостаточны. В случае, если отборочная комиссия имеет целью реализацию скрытых неправомерных предпочтений в пользу одного из претендентов при отборе победителя, предложение этого претендента может вскрываться ею в последнюю очередь, имея в виду необходимую для победы негласную корректировку параметров его предложения и оглашение его уже в измененном виде.

    В таких условиях высока вероятность неправомерного и преднамеренного регулирования процедуры торгов в интересах ангажированных кандидатов в исполнители заказа и субъективно заинтересованных представителей заказчика.

    По мнению автора, препятствовать таким проявлениям может соответствующее нормативно-правовое изменение порядка вскрытия конвер-

    21

    тов и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам. Оно должно предусматривать вскрытие конвертов и открытие доступа к поданным в форме электронных документов заявкам отборочной комиссией строго в соответствии с датой и временем их регистрации для участия в конкурсе.

    Приоритетной формой размещения заказов в российском законодательстве являются торги, представленные как в форме конкурсов, так и в форме аукционов, но на практике последние используется крайне редко. Целесообразность применения аукционов, в первую очередь зависит от состояния рынка данного товара, степени конкуренции на нём.

    В случае монополизации рынка данного товара, размещение заказа на таком рынке через аукцион может привести к необоснованным затратам государственных средств. Эффективность аукциона снижается и из-за влияния негласных сговоров, когда крупные поставщики договариваются о разделе объёмов заказов.

    Нередко среди участников торгов обнаруживаются «фирмы-однодневки». Вместо того, что бы исполнять заказ, такой подрядчик выводит государственные (или муниципальные) средства со счетов фирмы, а затем ликвидирует юридическое лицо. Таким образом, государственные и муниципальные средства, отпущенные, к примеру, на решение социальных задач, могут оказаться безвозвратно потерянными.

    В настоящее время в Российской Федерации применяется новая форма размещения государственного и муниципального заказа - электронный аукцион (ст. 41 ФЗ № 94). Данный способ, как представляется, отличается большей прозрачностью, чем обычный аукцион. Он в среднем приносит и вдвое большую экономию, чем обычный.

    Механизм электронной торговли позволяет лучше контролировать процесс отбора исполнителей заказа, оставляет меньше возможностей необъективно заинтересованным представителям заказчика проводить в победители того участника, в выигрыше которого они заинтересованы. Однако, автор полагает, что и при электронных процедурах государственных и муниципальных закупок сохраняются некоторые негативные, необоснованные риски.

    В целом, оценивая практику размещения государственных и муниципальных заказов, целесообразно выделить ряд наиболее значимых обстоятельств этого процесса.

    22

    Современное законодательство о размещении государственных и муниципальных заказов предусматривает удовлетворение государственных нужд только посредством перехода прав собственности к государству или муниципальным образованиям на требуемые им блага. При этом, законодательством о размещении заказов не учитывается возможность временного пользования этими благами (на основании договора аренды) в тех случаях, когда соответствующие потребности носят непостоянный характер. Автор диссертационной работы считает необходимым закрепить в законодательстве возможность размещения государственного или муниципального заказа на временное пользование различными видами имущества (т.е. на аренду, лизинг и т.д.) для удовлетворения государственных, муниципальных нужд.

    В последние годы отмечается положительный факт последовательного роста рынка государственных, муниципальных заказов. Статистические данные показывают, что большинство заказов размещается через конкурсы. Через другую форму торгов - аукционы - размещается наименьшее количество заказов. На уровне федерации на эту форму торгов приходится всего 2% стоимости всех контрактов, на уровне субъектов - 0,9%, на уровне муниципалитетов - 0,6%. Между тем аукционы в исследовании рассматриваются как наиболее прозрачная и приносящая наибольшее снижение цены форма торгов. Автором обосновывается предложение о законодательном установлении таких правил выбора формы торгов, которые при определённых условиях не позволяли бы заказчикам уклоняться от аукциона. В частности, предусмотреть применение аукционов в обязательном порядке, например, тогда, когда в качестве государственных, муниципальных нужд определены стандартизированные однородные товары, на данных территориальных рынках, на которых имеется определённый достаточный уровень конкуренции (например, на рынке присутствуют два и более не аффилированных его участника).

    В работе предлагается допуск иностранных предпринимательских структур к размещению гражданских государственных заказов при отсутствии конкуренции среди соответствующих отечественных исполнителей заказа.

    В соответствии с ФЗ № 94 при регламентации отбора исполнителей посредством конкурса, выделены критерии, необходимые для сопоставления и оценки заявок участников конкурса. Одним из критериев является

    23

    квалификация участника отборочных процедур, при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг (п. 1.1 ч. 4 ст.28, п. 4 ч. 3 ст. 31.6).

    Автор предлагает дать в законе понятие такого критерия, как квалификация участника отборочных процедур.

    В работе автор сформулировал определение понятия квалификации участника отборочных процедур в процессе размещения государственных, муниципальных заказов:

    В работе предлагается авторская формулировка определения квалификации участника отборочных процедур в процессе размещения государственных, муниципальных заказов:

    Квалификация участника конкурса размещения государственного или муниципального заказа - это показатель, характеризующий, с одной стороны, участника отборочных процедур, как хозяйствующего субъекта -юридическое лицо или индивидуального предпринимателя, а с другой стороны - его персонал, привлекаемый к исполнению данного заказа, с учётом уровня его профессиональной подготовки, наличия соответствующего опыта работы и т.п..

    Необходимо также законодательным путем минимизировать или искоренить феномен т.н. «фирм-однодневок», побеждающих на отборочных процедурах путём формального ценового сброса, но не исполняющих свои обязательства.

    Автор диссертационной работы считает, что одним из направлений борьбы с «фирмами-однодневками» является повышение размера обеспечения заявки на участие в отборочных процедурах, например, до 15% от начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

    Другим направлением может служить введение положений в законодательство о контроле за положительной «деловой историей» участников отборочных процедур. В случае, если отборочная комиссия сочтет более выгодным для государства назначить победителем малоизвестного исполнителя без должного опыта, в то время, как в отборочной процедуре принимали участие поставщики, гарантирующие исполнение своим большим опытом, высокой квалификацией и положительной «деловой историей», то риск того, что победитель может оказаться «фирмой-однодневкой» стремительно возрастает. В связи с этим, ответственность за неисполнение победителем взятых на себя обязательств и, связанных с этим потерь, следует возлагать на членов отборочной комиссии.

    24

    Кроме того, существующий реестр «недобросовестных поставщиков» может и не обеспечить роль «фильтра» против «фирм-однодневок». Думается, что выходом из этой ситуации может служить существенное изменение принципа составления реестра недобросовестных поставщиков для предупреждения их доступа к получению государственных и муниципальных заказов в дальнейшем. Изменение должно состоять в том, что в такой «черный список» вносить сведения не только о самом юридическом лице, которые указанны в п.1 ч.З ст. 19 ФЗ № 94 (наименование и местонахождение юридического лица), но и информация о лицах, принимавших управленческие решения в данной организации (например, о генеральном директоре и главном бухгалтере организации) и учредителях данного юридического лица. Это изменение необходимо для недопущения таких физических лиц к последующим процедурам размещения государственных и муниципальных заказов, при их участии в деятельности новых хозяйствующих субъектов. Такое ограничение на участие в размещении государственных и муниципальных заказов не должно применяться, в случае если победитель отборочных процедур не исполнил свои обязательства, либо был вынужден отказаться от заключения договора в силу форс-мажорных обстоятельств.

    Во втором параграфе второй главы «Ответственность за правонарушения в сфере размещения государственных и муниципальных заказов» рассматриваются вопросы ответственности за совершение противозаконных деяний в рассматриваемой сфере.

    В соответствии со ст. 62 ФЗ № 94 лица, совершившие правонарушения в области размещения государственных и муниципальных заказов несут дисциплинарную, гражданскую, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

    Гражданско-правовая ответственность может наступить, например, при совершении заказчиком (или его представителем - специализированной организацией) действий, ведущих к ущемлению гражданских прав участников размещения заказа и участников отбора. В случае совершения действий заказчиком, противоречащих таким принципам гражданского права, как «равенство участников отношений» и «беспрепятственное осуществление гражданских прав» (ч. 1 ст. 1 ГК РФ), возможно применение норм ГК о возмещении ущерба участникам отборочных процедур. Этом случае, заказчик, либо специализированная организация (с учетом субсидиарной ответственности и заказчика) обязуется возместить участникам понесенный ими ущерб (в объеме, установленном законодательством).

    25

    Ответственность, предусмотрена за нарушения, совершаемые другой стороной (участниками отборочных процедур).

    В случае отказа победителя конкурса заключить договор с заказчиком, последний, в соответствии с ч. 2. ст. 29 ФЗ № 94 может обратиться в суд с иском о понуждении победителя конкурса заключить контракт. Аналогичные нормы установлены в отношении победителей аукционов и отбора котировок.

    Представляется, что нормы ФЗ № 94 о заключении договора посредством понуждения победителя отборочных процедур не соответствуют одному из основных принципов гражданского права - свободе договора, т.е. праву граждан, юридических лиц вступать или воздерживаться от вступления в договорные отношения любого типа (ст.1 и ст. 421 ГК РФ).

    По мнению автора, целесообразно, чтобы заключение государственных и муниципальных договоров осуществлялось на основе принципа свободы договора. Это обусловлено тем, что добросовестный участник размещения заказа участвует в данном процессе исходя из своего желания (и возможностей). Он изначально готов заключить договор, отказ от него может быть связан с субъективными причинами. Например, с непредвиденным сокращением его предпринимательских, финансовых возможностей за время, прошедшее от подачи заявки до принятия решения по отбору победителя.

    В работе так же отмечено, что наряду с гражданско-правовой ответственностью есть и административная ответственность, установленная статьями Кодекса об административных правонарушениях. Данный вид ответственности распространяется на представителей государственного или муниципального заказчика. Так, например, в ст. 7.29 КоАП РФ предусматривается наказание за несоблюдение требований законодательства о размещении заказов для удовлетворения государственных и муниципальных нужд при принятии решения о способе размещения заказа. В соответствии со ст. 7.31 установлены санкции за «предоставление, опубликование или размещение недостоверной информации о размещении заказов для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, а также направление недостоверных сведений, внесение их в реестр государственных или муниципальных контрактов, заключенных по итогам размещения заказов, реестр недобросовестных поставщиков». За правонарушения, совершенными членами комиссии в сфере размещения заказов в качестве нака-

    26

    зания применяется крупный административный штраф, взимаемый с каждого из них.

    Административная ответственность применяется непосредственно к виновным лицам. Поэтому данный вид ответственности эффективно дополняет гражданско-правовую ответственность.

    В заключении сформулированы наиболее важные положения, теоретические выводы и рекомендации, сделанные по итогам исследования.

    Список опубликованных работ, отражающих основные положения диссертации

    В журналах, рекомендуемых ВАК:

    1.      Щербаков В.А. Историко-методологические аспекты развития правового регулирования поставки продукции для государственных нужд в России // Российский следователь № 5. Издательство «Юрист». Москва. 2008. - С. 39-40. (0,6 п.л.).

    2.      Щербаков В.А. Размещение общественных заказов: упрощенные формы // Государственная служба № 3. Москва. 2008. - С. 179-183. (0, 4 п.л.).

    В других изданиях:

    3.         Щербаков В.А. Государственный заказ как фактор развития экономики // Россия: тенденции и перспективы развития: сборник научных статей РАГС, ИНИОН, СЗАГС. Выпуск 5. Часть 1.1 Под общ. ред. В.К. Егорова, А.С. Горшкова, В.М. Герасимова, М.А. Кашиной. - М.: Изд-во РАГС, 2006. (0,3 п.л.).

    4.          Щербаков В.А. Некоторые новации законодательства в области размещения государственных и муниципальных заказов на поставки товаров (продукции, работ, услуг) // Государственная власть и местное самоуправление в России: история и современность: Материалы IV Международного научного форума. Т 2. Книга 1. / Под общ. ред. В.К. Егорова, А.С. Горшкова, В.М. Герасимова, М.А. Кашиной. - СПб.: Изд-во СЗАГС, 2006. (0,7 п.л.).

    5.          Щербаков В.А. Формирование конкурсных комиссий для определения победителей конкурсов на исполнение государственного заказа. Сравнительный анализ: Россия и США. // Россия: приоритетные национальные проекты и программы развития: Сборник научных статей РАГС, ИНИОН,

    27

    СЗАГС. Выпуск 6. Часть 1. / Под общ. ред. В.К. Егорова, А.С. Горшкова, В.М. Герасимова, М.А. Кашиной. - М.: Изд-во РАГС, 2007. (0,4 п.л.)

    6.        Щербаков В.А. Порядок отбора участников исполнителей государственных заказов // Государственная власть и местное самоуправление в России: история и современность: Материалы V Международного научного форума. Т.2. в двух книгах. Кн. 2. / Под общ. ред. В.К. Егорова, А.С. Горшкова, В.М. Герасимова, М.А. Кашиной. - СПб.: Изд-во СЗАГС, 2007. (0,5 п.л.).

    7.        Щербаков В.А. Содержание и специфика государственного заказа // Инновационная стратегия российской экономики / Материалы международной научно-практической конференции молодых ученых. - М.: МЭФИ, 2007. (0,3 п.л.).

    8.     Щербаков В.А. Аукцион, как форма размещения госзаказа: особенности и перспективы // Россия: ключевые проблемы и решения: Сборник научных статей РАГС, ИНИОН, СЗАГС. Выпуск 7. Часть 2. / Под общ. ред. В.К. Егорова, А.С. Горшкова, В.М. Герасимова, М.А. Кашиной. - М.: Изд-во РАГС, 2008. (0.4 п.л.).



    [1] C3 РФ. 2005. № 30 (часть I). Ст. 3105

Информация обновлена:09.04.2009


Сопутствующие материалы:
  | Защита диссертаций 
  

Если Вы не видите полного текста или ссылки на полный текст статьи, значит в каталоге есть только библиографическое описание.

Copyright 2002-2006 © Дирекция портала "Юридическая Россия" наверх

Рейтинг@Mail.ru Rambler's Top100
Rambler's Top100 Яндекс цитирования

Редакция портала: info@law.edu.ru
Участие в портале и более общие вопросы: reception@law.edu.ru
Сообщения о неполадках и ошибках: system@law.edu.ru