Смертная казнь :

• Смертная казнь. Сборник статей [Журнал "Правоведение"/1993/№ 4]
  Таганцев Н.С.
  

  Вместо предисловия

  Летом 1908 г. появилось в обществе воззвание об учреждении в России «Лиги борьбы против смертной казни»; «лигу» предполагалось образовать ко времени юбилеи Льва Николаевича Толстого. «Лига», подобно таким же организациям Западной Европы, признавала наказание смертною казнью не совместным ни с началами христианской морали, ни с идеею правды и справедливости как основы правового порядка в государстве, ни даже с принципами разумной уголовной политики; она считала смертную казнь средством, негодным для рациональной борьбы с преступностью и даже для охраны государственного и общественного спокойствия. Лица, призывавшие к образованию «лиги», намечали для ее будущей деятельности широкую идейную борьбу с этим пережитком старого строя: они предполагали собирать точные данные о применении смертной казни, о влиянии ее на рост преступности; предполагали изучать влияние массовых казней на нравы народов; предполагали путем брошюр, докладов и сообщений в публичных собраниях распространять в народных массах идею о необходимости отмены смертной казни, популяризировать эту мысль и этим путем подготовить общество к законодательной отмене этого наказания.¹

  Мысли и стремления этого воззвания вполне совпадали и с моими взглядами на вопрос о смертной казни как об уголовном наказании. С самого начала моего долговременного преподавания уголовного права и в Петербургском университете, и в Училище правоведения, и в Александровском лицее я неустанно доказывал моим многочисленным слушателям всю юридическую и нравственную несостоятельность этого вида кары, всю желательность устранения ее из нашей лестницы наказаний; то же многократно повторял я и в печатанных моих трудах. Поэтому я с большим сочувствием отнесся к предположению об образовании «лиги» и охотно примкнул к желавшим ее возникновения. Такая борьба за сохранение жизни людей, хотя бы и преступных пред законом, но все же имеющих душу живую, созданных по образу и подобию Божию, представлялась мне ни в чем не нарушающею требований нашего закона; мне думалось, что образование такой «лиги» было естественным проявлением свободы слова, дарованной Высочайшим манифестом 17 октября 1905 г.: оно как бы вытекало из идеи сознательного участия народа в законодательстве, положенной в основу наших новых представительных учреждений. Мало того, цель предполагаемой «лиги» представлялась, по моему мнению, вполне правомерной, и притом даже и по нашим ныне действующим уголовным законам. Нельзя не вспомнить, что примечание к ст. 1035 Улож<ения> о нак<азаниях> (изд. 1885 г.) говорит: «Не вменяется в преступление и не подвергается наказаниям обсуждение как отдельных законов, так и целого законодательства, а равно и распубликованных правительственных распоряжений, если в напечатанной статье не заключается возбуждения к неповиновению законам, не оспаривается обязательная их сила и нет выражений, оскорбительных для установленных властей», а ничего подобного в воззвании об образовании «лиги» не содержалось. Равным образом «лига» не задавалась целью одобрять или оправдывать какие-либо действия, воспрещенные законом под страхом смертной казни (ст. 1035), а лишь оспаривала справедливость и целесообразность того рода наказания, который притом в наших общих уголовных законах определялся в крайне редких случаях и даже, как видно из истории нашего законодательства, в XVIII веке был вовсе предположен к упразднению, хотя, правда, крайне широко был использован в специальных законах и невероятно щедро применялся специальными судами за последнее время.

  «Лига» предполагала легализировать себя на основании временных правил о союзах и обществах от 9 марта 1906 г., но ее предположения не осуществились. В марте 1909 г. С.-Петербургское, а потом и Московское особое присутствие, па большинству голосов, отказали в регистрации «лиги» и отказали, как мне думается, по недоразумению, так как в мотивах отказа оба присутствия высказали неверную с точки зрения закона мысль, что «организации, избравшие целью своей деятельности. борьбу против существующих законных установлений, какими бы путями эта борьба ни осуществлялась, не могут не быть признаны угрожающими общественному спокойствию и безопасности, а цели их противозаконными». Между тем не только собирание данных и сведений, но и обсуждение доводов «за» и «против» смертной казни, обсуждение ее значения и последствий как одной из существующих карательных мер, одним словом, все то, что ставила «лига» своею целью, не только ничего противозаконного в себе не заключало, но являлось «суждениями и действиями», вполне соответственными предписаниям ст. 1035 Улож<ения> о нак<азаниях>.

  Со своей стороны, я и теперь, как и прежде, считаю не бесцельным, а нравственно обязательным бороться, путем печати и устного слова, не только с эксцессами применения смертной казни, но г с самым ее существованием как карательной меры: в наших общих уголовных законах.

  Поэтому я и позволил себе издать настоящую брошюру, в которую вошли прежде всего выдержки из моих лекций по русскому уголовному праву с некоторыми, добавлениями. Я счел эти добавления необходимыми, так как со временя последнего издания лекций в 1902 г. накопилось много нового материала по вопросу о смертной казни и ее применении, и притом именно у нас в России.

  Кроме того, я имел в виду, что этими извлечениями из моего весьма обширного труда я даю возможность ознакомиться с моими суждениями о смертной казни гораздо большему кругу лиц и питаю надежду, что, может быть, этим внесу свою крупицу в святое, по моему убеждению, дело защиты неприкосновенности хотя бы и преступной, но все же человеческой жизни.

  К этим же извлечениям из моих лекций я присоединил мои соображения по тому же вопросу, высказанные в Государственном Совете в заседании 27 июня 1906 г. при обсуждении законопроекта об отмене смертной казни, а равно и мою статью «Законопроект о смертной казни в Государственном Совете в сессию 1906 года», напечатанную в «Вестнике Европы» за 1906 г., ноябрь, и притом также с незначительными добавлениями.

  Прибавлю в заключение, что этот сборник был приготовлен к печати еще в 1910 г., по выпуск его в свет пришлось, по многим соображениям, отложить: эта запоздалость не могла не отразиться на некоторых частностях.

  1 «Мы обращаемся, — говорилось в воззвании, — ко всем русским гражданам и гражданкам, без различия вероисповедания, общественного положения, степени образования, политических убеждений, мы обращаемся с призывом направить все свои нравственные силы и влияние на борьбу против ужаса наших дней—смертной казни... Протестуйте против смертной казни! В Вашем семейном, дружеском и деловом кругу, в тех обществах, где Вы работаете, с церковных амвонов, с учительской кафедры, в печати, словом, всеми доступными Вам средствами — протестуйте против смертной казни!»

  1. Карательная деятельность государства¹

  Деяние, чтобы быть преступным, в смысле уголовно наказуемого, должно быть воспрещено законом под страхом наказания, причем этот страх должен быть не чем-либо отвлеченным, не фантомом, только пугающим того, кто посягает на нормы права, а реально им ощущаемым последствием такого посягательства; быть действительным наказанием, т. е. проявлением того особого юридического отношения, которое возникает между карательною властью и ослушником велений авторитетной воли законодателя.

  Преступное деяние влечет за собою ответственность его виновника. Но кто же тот властный, уполномоченный подвергнуть преступника лишениям или страданиям? Есть ли наказание только фактическое отношение властного к подчиненному, или ему присущ правовой характер? На чем основывается право карать нарушителей? Когда можно пользоваться этим правом? Чего желают достигнуть, наказывая? Таковы основные вопросы, на которые наталкивается каждый, изучающий наказуемость преступлений как в ее истории, так и в современном праве.

  Много труда, знания и таланта потрачено на решение этих проблем: одна теория сменяла другую, колебля и иногда с яростью разрушая построения предшественников; отрицая их выводы и основы, их практическую годность, их методы и приемы с тем, чтобы, в свою очередь, претерпеть ту же участь. Стоит вспомнить блестящую теорию Фейербаха с его глубоким анализом психологических элементов преступления — эту реформаторскую попытку начала XVIII века, вызвавшую отчаянные протесты, даже прямую брань защитников старых воззрений, обреченных, по-видимому, на безвозвратную гибель. Стоит вспомнить учение представителей гегелевской философии в уголовном праве, стремившееся в отвлеченной логической формуле дать ответ на все разнообразие жизненных условий преступности, свести принцип наказуемости к простым процессам нашего мышления, — учение, думавшее нераздельно царить в доктрине, по крайней мере в немецкой. На наших глазах поколебалось и его владычество, и мы теперь, как и в начале XIX столетия, не найдем системы, за которою могло бы быть признано хотя бы относительное господство.

  Тем не менее обойти вопрос о сущности карательной деятельности немыслимо не только теоретику, но и практику, если только он видит в правосудии не один бессмысленный обряд, доставшийся от предков в качестве ненужного наследия, если он ищет в законе не одну мертвую форму, но и душу живую. В видах этого я и касаюсь различных попыток разрешения вопросов, входящих в учение о сущности карательной деятельности; считаю только необходимым заметить, что в этом изложении я отнюдь не имею в виду представить полностью и разобрать построения отдельных писателей — это задача специальных монографий, — я хочу лишь указать, главнейшие точки зрения по каждому вопросу, приемы разработки.

  1. Границы карательной деятельности

  Из понятия преступного деяния вытекает, что наказание является выражением того особого отношения, которое возникает между учинившим это деяние и государством. С точки зрения преступника, наказание является последствием им учиненного, с точки зрения государства — мерою, принимаемою вследствие совершенного виновным деяния.

  Но подобно тому, как не всякое нарушение запретов или приказов авторитетной воли, определяющих нашу жизненную деятельность, мы называем преступный деянием, а отличаем это понятие не только от греха к безнравственности, но и or неправды в обширном смысле, так и ближайшее рассмотрение, с точки зрения жизни и закона, того, что сопровождает совершившееся преступное деяние, указывает нам, что далеко не все его последствия, не все то, что испытывает преступник вследствие учиненного им деяния или, как говорили прежние немецкие криминалисты, не всякое «der Ubeltat folgende Obel», даже далеко не все меры, принимаемые государством по поводу или вследствие преступного деяния, подходят под понятие наказания. Этим объясняется и то обстоятельство, что и самому слову «наказание» не только в житейском языке, но и в литературе, и даже в специально-уголовной, придают весьма разнообразное значение.

  Так как наказание есть выражение юридического отношения, возникающего между государством и преступником, то, конечно, к области наказания могут быть относимы только юридические последствия преступления, изменяющие права и юридические интересы лица наказываемого. В жизни мы называем часто наказанием различные физические страдания, болезни, материальные лишения, которые падают на виновного совершенно независимо от воли и усмотрения государства и которые или находятся в известном соотношении с учиненным, являются как бы его последствием, или только случайно совпадают с ним. Так, мы говорим о проявлении карающего перста провидения как о наказании, когда от разыгравшейся на пожаре бури сгорело имущество и самого поджигателя, когда виновник взрыва сам сделался его жертвою, когда убийца, изнасилователь ослеп или оглох, когда над ним или его семьей стряслось несчастье, когда жертва преступления, защищаясь, искалечила виновного, причинила ему расстройство здоровья и т. д.; но, однако, все эти материальные лишения и страдания, сопровождавшие преступление или как бы вытекавшие из него, не составляют наказания в юридическом смысле.

  На том же основании необходимо отделять от наказания и нравственные муки, угрызения совести, испытываемые преступником, хотя бы они были столь сильны, что для их прекращения он спешил отдаться в руки правосудия, выстрадать свою вину. Необходимо выделить из области наказания также вызванные преступлением изменения в отношениях к виновному его семьи, знакомых, общества; потерю им любви, уважения, доверия, и притом даже и тогда, когда такая потеря выражается во внешней осязаемой форме: не будет наказанием в юридическом смысле отцовское проклятье, хотя бы оно сопровождалось составлением рассерженным отцом духовного завещания, лишающего виновного сына наследства; не будет наказанием отказ от дома, неподача руки, забаллотировка при выборах и т. п., как скоро во всех этих лишениях не заключается юридического ограничения личности и ее прав.

  Несравненно теоретически труднее, а практически важнее отграничение наказания от последствии преступного деяния, не только причиняющих моральное или физическое страдание преступнику, но и имеющих юридический характер, видоизменяющих или даже уменьшающих объем его прав, но не входящих в область наказания. Лицо, умышленно разбившее севрскую вазу, приговорено, положим, к уплате штрафа в 50 руб. и к вознаграждению хозяина в 200 руб.; виновный в побуждении, посредством обмана, уступить какое-либо право по имуществу приговорен к тюрьме на один год, а самая сделка признана недействительною; виновный в имении в лавке испортившихся, вредных для здоровья съестных припасов посажен под арест на два месяца, а припасы уничтожены; лицо, построившее дом с нарушением технических правил и грозящий личной безопасности, приговорено к аресту, а самый дом сломан; юноша, виновный в краже, посажен в тюрьму и вместе с тем исключен из заведения, в коем он воспитывался; подозреваемый в преступной деятельности крестьянин, по приговору общества, передан в распоряжение правительства и т. д. Относятся ли вознаграждение вреда, недействительность договора, истребление испорченных припасов, сломка грозящего личной безопасности здания, исключение из учебного заведения — к наказанию, или все эти меры являются отдельно от него стоящими юридическими последствиями преступления? Практически отделить эти меры от наказания в тесном смысле приходится уже и потому, что они могут, а иногда ц должны быть применяемы и по отношению к деяниям, учиненным такими лицами, которые не подлежат наказанию за давностью, смертью и т. д.; они могут быть определяемы не только уголовным судом в его приговоре, но, при известных условиях, и различными иными органами власти, а некоторые из них даже и не могут быть определяемы судом, в порядке уголовного процесса.

  Но какие же признаки могут быть указаны для отграничения, хотя бы в общих чертах, наказания в тесном смысле от этих quasi-наказаний?

  Для этого, мне кажется, необходимо выяснить и помнить, какими признаками характеризуется юридическая природа уголовно-наказуемых деяний вообще. Преступление по существу своему есть совершившееся посягательство на юридический порядок: самое нарушение правоохраняемого интереса, чьего-либо субъективного права есть только средство посягательства.

  Мало того, уголовно-наказуемым посягательство на правовой порядок становится только в том случае, если государство признает, что, согласно с исторически сложившимися условиями народной жизни, оно представляет действительно более или менее важное значение для спокойного существования и правильного развития государства. Следовательно, так как наказание является последствием учиненного преступного деяния, то нельзя причислять к наказанию: во-1-х, принудительные меры принимаемые органами государственной власти в интересе предупреждения или пресечения правонарушений, или меры надзора за отдельными лицами или группами лиц по своим занятиям, образу жизни, прежней деятельности и т. п. представляющимися опасными для общественного или государственного порядка и спокойствия. Во-2-х принудительные меры, принимаемые этими органами для устранения различного рода затруднений, причиняемых правильному осуществлению предначертанной законом их деятельности, в частности, напр., меры, принимаемые органами суда —для правильного хода процесса, админнстрациею — для осуществления надзора акцизного, таможенного, санитарного и т. д. В-3-х, так как наказанием могут быть почитаемы только меры, принимаемые государством в интересах публичных, ради охраны правопорядка, то Посему нельзя относить к наказанию в тесном смысле те последствия и меры, которые служат исключительно для возмещения материального ущерба, причиненного пострадавшему, для восстановления его имущественных интересов и прав. В-4-х, те меры, которые налагаются хотя бы и органами суда, но в интересах различного рода юридических или моральных единений или учреждений, существующих в государстве, для сохранения в них дисциплины.

  Поэтому только те меры, которые принимаются государством против лиц, учинивших преступные деяния, вследствие такого учинения, в видах охраны правопорядка и правоохраненных интересов, могут быть относимы к карательной деятельности государства.²

  2. Субъект карательной власти

  Если наказание есть мера охранения правопорядка, то кому же принадлежит эта власть охранять правовые нормы карательными мерами против лиц, на них посягающих, карать за воспрещенные законом деяния?

  Несомненно, что и в первоначальном дообщественпом состоянии нападение человека на человека вызывало защиту, принятие охранительных мер против нападающего; мало того, испытанное страдание, более или менее продолжительная боль порождали инстинктивную потребность отплаты насилием, уничтожения врага и охранения себя через то в будущем. Но эта защита и расправа, аналогичные с подобными же явлениями в мире животных, имели случайный, фактический, а не правовой характер. За отсутствием общежития в первичном быту человечества нет твердо установленных требований, которыми бы определялась охрана интересов, взятых под общественную защиту, той власти, которая могла бы требовать от других отчета в их действиях.

  Только с зачатками общежития появляется идея об обязательной неприкосновенности интересов, о правовых нормах и о возможности взыскания с нарушителей во имя неисполненных требований права.

  Проходили века, общежитие крепло, складывалось в более определенные, устойчивые формы, делалось самосознающим и самодеятельным, органически сплоченным единством — преобразовывалось в государство, но принцип его властности над отдельною личностью оставался неизменным. Даже в те эпохи, когда развившаяся абсолютная государственная власть как бы стерла и поглотила общество и из его представителя обратилась в самостоятельную, внеобщественную силу, и тогда истинным субъектом карательного права оставалось само общество, организованное в государство, так как только из природы общежития, из целесообразности и разумности его правового уклада можно вывести принудительно-правовой характер карательной власти.

  Но по самому существу своему общество, за редкими исключениями народного суда и расправы, должно было, с первого же момента своего бытия, осуществлять, карательную власть через представителей.

  Таким заместителем являлось первоначально пострадавшее лицо и его родичи, так как в понятии преступления на первом месте стоял вред, нанесенный частному лицу и требующий отмщения.

  Однако эта личная и родовая, или семейная, месть скоро утрачивает случайный, характер дообщественной расправы, становится правовым учреждением. Мститель, осуществляет не свои инстинктивные потребности, а выполняет как бы обязанность пред обществом, месть составляет не только его право, но и долг, осуществление которого, по словам одного из наших исследователей древнего русского права А. П. Чебышева-Дмитриева, так же мало зависит от субъективного взгляда мстителя, как слова и формы эпической поэмы от передающего ее певца. Меры и границы этой мести определяются всевластною силою предания и обычая.

  Чрез эту стадию юридической мести прошли все народы в первичный период их государственного быта: об этом свидетельствуют их песни, предания; это подтверждается обычаями многих и ныне существующих племен; следы этого периода находим мы и в древнейших юридических памятниках, каковы законы Моисея, XII таблиц, leges barbarorum, «Русская Правда».

  Эти же сборники народной правды первых веков исторической жизни указывают и па постоянно развивавшуюся замену расправы пострадавших чисто публичными взысканиями, расплатою общественною.

  К такой замене, по необходимости, приводила даже самая система денежных выкупов, постепенно вытеснявшая кровную месть. Хотя выкуп шел в пользу пострадавшего, но все-таки мера его определялась не по усмотрению мстителя, а по наперед установленным правилам; осуществление уплаты выкупа не зависело от одного добровольного соглашения, но могло быть вынуждено обращением к власти публичной.

  Кроме того, такие выкупы нарушений общественного мира наводили на мысль налагать их не только во имя общества, но и в его интересах, или, еще проще, в интересах той власти, которая, управляя обществом, естественно, пользовалась и материальными выгодами, доставляемыми управлением. Отсюда — повсеместно являющийся публичный характер композиций; различие, напр., у нас, в эпоху «Русской Правды», вир и продаж, получаемых князем как представителем общества, от головничества и уроков как вознаграждения пострадавшего.

  Система публичных денежных взысканий могла быть только переходною. Она, по существу своему представляя отрицательное значение, была сдержкою, ограничением мести. Не мог же, напр., свободный славянин, привыкший дотоле кровью рассчитываться за обиду и видеть б мести священную обязанность, считать себя удовлетворенным, если зажиточный обидчик уплачивал князю или митрополиту от 3<до>40 гривен, да прибавлял и ему столько же за лечьбу и сором; не могло считать себя успокоенным этими мерами и общество ввиду постоянного возрастания разбоев и лихих дел разного рода.

  Таким образом, рядом с системою композиций вырастает система общественных казней в виде, напр., «потока и разграбления», указанных в «Русской Правде», а с тем вместе и права общественного мстителя переходят вполне и окончательно на представителя государственной власти, и чем сильнее крепнет государство, тем более отодвигается на задний план пострадавшее лицо. Преступление становится исключительно «царевым делом», «ослушанием царевой воли», а потому мстителем за его совершение является та же царская власть. «А не будет,— говорит Котошихин про эпоху Царя Алексея Михайловича, — в смертном деле челобитчика, и по таким делам за мертвых людей бывает истцом сам царь». С другой стороны, сосредоточение карательной деятельности в руках правительства и его органов объясняется, как справедливо замечает В. Спасович (учебник, стр. 1), еще и тем, что: «Во-1-х, одно только правительство обладает в обществе достаточною материальною силою, чтобы охранять с успехом обеспечиваемые государственным союзом права и общества и частных лиц; а во-2-х, правительство, по своему выдающемуся положению над всеми неделимыми и над отдельными группами и по своему безучастию в круговороте частных, сталкивающихся между собою интересов, более способно, нежели кто бы то ни было, посредничать между преступником и обществом и произнести возможно беспристрастный приговор». Да к тому же приговор и наказание, правительством постановленные, естественно, имели иное значение в глазах преступника, его семьи и рода: благодаря безличности карающего они не могли вызывать того раздражения и злобы, какую легко возбуждал акт частной расправы.

  В настоящее время процесс перехода завершился, и мы видим, что во всех цивилизованных государствах, безотносительно к их организации, конкретным носителем общественного карательного права является верховная государственная власть или, еще теснее, глава этой власти, в котором олицетворяется правящая власть государства. При этом власть верховная является субъектом карательного права по отношению ко всем преступным деяниям, хотя бы даже возбуждение преследования и применение наказания в данном случае стояли в зависимости от усмотрения пострадавшего или его представителей, так как и по делам уголовно-частным подсудимый наказывается в интересах государства его органами. Мало того, даже и в тех исключительных случаях, в коих сохранились как бы частные наказания, идущие непосредственно в пользу пострадавшего, эти карательные меры налагаются во имя государства.

  Глава государства может осуществлять свою карательную власти или непосредственно, или чрез особо на то установленные органы, действующие в качестве уполномоченных от власти верховной.³

  Конечно, при современных условиях быта непосредственный суд монарха может встречаться лишь в исключительных случаях; но непосредственное участие главы государства в уголовном правосудии существует во всех законодательствах.

  Так, по нашему законодательству, такое непосредственное участие верховной власти в отправлении правосудия проявляется при чрезвычайном смягчении наказания, выходящем за пределы судейской власти (Уст<ав> угол<овного> судопр<оизводства>, п. 2 ст. 945), или при прекращении отбытия наказания, или при восстановлении в правах (Св<од> зак<онов>, т. IX, ст. 12).

  Далее, ввиду сословных привилегии, основывающихся на Высочайше дарованных грамотах, а в частности на Жалованной грамоте дворянству 1785 г., лишение этих сословных преимуществ требует особого утверждения Императора, Поэтому, по ст. 945 Уст<ава> угол<овного> судопр<оизводства>. на Его непосредственное усмотрение представляются чрез министра юстиции все приговоры суда, по которым дворяне, чиновники, священнослужители всех степеней духовной иерархии и лица, имеющие ордена и знаки отличия, снимаемые лишь с Высочайшего соизволения, присуждаются: по Уголовному уложению к смертной казни, каторге, поселению или исправительному дому, а также к тюрьме — в случаях, указанных в ст. 27 Угол<овного> улож<ения>, а по Улож<ению> о нак<азаниях>— к наказаниям, соединенным с лишением всех прав состояния или всех особенных прав и преимуществ.

  Наконец, по ст. 222 Зак<она> Осн<овного>, изд. 1906 г., царствующий Император, яко неограниченный Самодержец, во всяком противном случае имеет власть отрешать неповинующегося Члена Императорского Дома от назначенных в законе прав и поступать с ним, яко преслушным воле" монаршей.

  Кроме того, от непосредственного усмотрения или разрешения Императора зависит самое возбуждение уголовного преследования по некоторым делам, чем также выражается косвенное участие в отправлении правосудия. Так, по ст. 1097 Уст<ава> угол<овлого> судопр<оизводства>, члены Государственного Совета, члены Государственной Думы и высшие чины, занимающие должности первых трех классов, предаются суду за преступления по должности только по Высочайше утвержденным мнениям I Департамента Государственного Совета.

  За этими исключениями верховная власть осуществляет свое карательное право посредством специальных органов, определяющих виновность и ответственность нарушителей или заведывающих порядком отбытия наказаний.

  Судебное преследование виновных принадлежит, но общему правилу, судебным установлениям общим или особенным. Поэтому в западноевропейской литературе наказуемость по суду ставится одним из признаков понятия преступного деяния в тесном смысле, но у нас в некоторых определенных законом случаях оно остается и за административными учреждениями. Так, по ст. 1124 Уст<ава> уг<оловного> судопр<оизводства>, нарушения уставов казенного управления предоставлены непосредственному разбирательству самих же управлений, которые налагают взыскание или безусловно, т. е. с тою же принудительностью исполнения, какая присуща судебным приговорам, или условно, при подчинении этому решению виновного и с передачею в противном случае дела в суд для разбирательства в общем порядке. По ст. 1214 Уст<ава> угол<овного> судопр<оизводства>, подлежат непосредственному рассмотрению административных учреждений нарушения особых уставов, означенные в приложении к этой статье, причем нельзя не заметить, что в этот перечень включены и некоторые деяния, относящиеся к дисциплинарным нарушениям, которые подлежат ведению этих учреждений как органов дисциплинарной власти. Эти изъятия могут быть толкуемы только ограничительно, и все другие нарушения постановлений, ограждающих интересы казны, пли правил особых уставов, согласно со ст. 1125 и 1215 Уст<ава> угол<овного> судопр<оизводства>, должны быть облагаемы взысканиями только по постановлениям судебных мест.

  3. Основания карательного права

  Установив, что ныне государственная власть как представительница общества является субъектом карательной власти, я перехожу к другому, еще более важному и спорному вопросу: является ли эта власть правом? На чем основывается это право? Существует ли, другими словами, право государства наказывать преступников? История и действительность свидетельствуют нам, что у всех народов и во все времена, с первыми же начатками организованного общежития, появляется и наказание. Этот исторический факт дает весьма важные указания относительно характера и значения карательной деятельности, свидетельствует с том, что причинение известного материального страдания лицам, посягающим на правовой порядок, является как бы необходимою принадлежностью общежития; но он сам по себе, конечно, не может еще служить доказательством правомерности карательной деятельности: он говорит о том, что было, но заставляет только догадываться о том, почему это было. Не можем ли мы, несмотря на вековое бытие института наказания, видеть в нем один голый факт, повсюдный, более или менее неизбежный, а не право, факт, который должен потерять всякое значение, как скоро вскроется его беспочвенность, как скоро наука докажет, что в нем выразилось одно из заблуждений человечества?

  Не выходя в настоящем извлечении из моего курса⁴ в рассмотрение разнообразных теорий права государства на наказание, как отрицающих, так и признающих таковое право, я, со своей стороны, полагаю, что обоснование карательного права государства задачами и целями общежития как правового организма, сложившегося в государство, является наиболее удовлетворительным, и вот по каким соображениям. Вопрос, подлежащий в настоящем случае разрешению, сведенный к своей простейшей постановке, представляется в следующем виде. Как учит история и свидетельствует действительность, всякое организованное общество, начиная с первобытных его форм и кончая современными государствами, создает известный уклад этого общежития, берет под свою защиту материальные и духовные интересы общежития и его членов и упорядочивает взаимные отношения членов общежития по поводу этих интересов правовыми нормами, охраняя зависящими от него средствами подчинение этим нормам всех и каждого. Вместе с тем, считая всякое посягательство на все эти нормы недозволенным, известную группу этих посягательств общество признает особенно важными и угрожает совершителю таковых карою, наказанием. Власть применения этих карательных мер в тесном смысле принадлежит в современных государствах органам верховной государственной власти как представительницы общества; а затем остается решить: имеет ли разумное оправдание эта деятельность и какое именно? Составляет ли оно одно из прав, принадлежащих государству как юридическому организму?

  При такой постановке вопроса очевидно прежде всего, что оправдывающего обоснования карательного права нужно искать не в свойствах организма отдельного лица, а в свойствах и условиях организма общественного, так как если бы известные свойства, присущие человеческому организму, могли оправдать карательную деятельность индивидуума, то для объяснения этим путем общественного карательного права пришлось бы прибегнуть к уподоблениям, не имеющим под собою твердой почвы. Проявление инстинкта мести есть прототип, но не источник карательного права государства.

  Далее, попытка объяснить происхождение общественной карательной власти путем уступки таковой государству отдельными личностями, путем соглашения, договора была построена на фикции, не имеющей никакого оправдания ни в истории, ни в условиях современного государственного строя и даже непригодной и в будущем для установления объема и свойств карательной деятельности; а объяснение происхождения карательной власти государства божественным уполномочием представляется кощунственною попыткою уподобить земное правосудие, творение рук человеческих, полное несовершенств и ошибок, непогрешимому суду и воздаянию предвечного Зиждителя мира.

  Необходимо, следовательно, искать основания карательного права в условиях общежития, в разумности целей его бытия, в свойстве средств, необходимых для достижения этих целей, в особенностях правового порядка как принудительного уклада общежития.

  Едва ли нужно и говорить о том, что общежитие есть неизбежное, из самой природы человека вытекающее условие его существования. Это аристотелевское положение поставлено ныне на незыблемую почву и данными антропологии, изучением первобытной доисторической культуры человека, и сравнительным изучением мира животных, особенно более развитых их типов. Изменяются формы и типы общежития, но сущность его остается неизменною. Как говорит Берто,⁵ «образование общества не есть какое-либо случайное явление, которое могло бы быть и не быть, оно не есть что-либо выбранное, усвоенное — оно необходимо и неизбежно, оно началось с человечеством и кончится с ним вместе; его возникновение лежит в природе человека, о нем говорят все его инстинкты, потребности, стремления и надежды; все предназначает человека к общежитию».

  Вместе с тем общежитие является не только необходимым, но и разумным условием человеческого бытия. Благодаря слабости и недостаточности организма человека, только в обществе себе подобных он может найти опору и поддержку в борьбе за существование, найти средства и способы к осуществлению высших задач человечества, к постепенному развитию материальных и духовных интересов каждого. Как ни далеко отстоит современный общественный строй даже от самых скромных возжеланий мыслящей части общества, все же идеалы разумного общежития—в будущем, а не в прошлом, дообщественном быту. Эфемерные гипотезы о минувших «золотых веках» человечества, буколические картины доисторической Аркадии, где осуществлялось царство мира и любви, где не было места злу и преступлению, рассеяны историческими исследованиями быта дикарей, остатков доисторической эпохи; археологические раскопки заменили это предание суровою действительностью каменного периода и пещерной жизни, доказывающею чисто животный характер существования первобытного доисторического человека. Потому-то, как все, вытекающее из нормальных естественных условий организма, общежитие является необходимым и разумным условием бытия и развития человечества.

  Это признание необходимости и разумности общежития естественно ведет к признанию таковыми и условий, которые делают возможным общежитие, и прежде всего правового уклада общественной жизни. Правовые положения, возникающие в обществе, так же как и само общежитие, не составляют чего-либо случайного, искусственно придуманного, а являются необходимым последствием взаимодействия человеческой природы и ее потребностей — с одной, и общежития, с его столкновениями интересов и деятельности отдельных членов, с другой стороны. Изменчивы и преходящи отдельные институты права, но незыблема его сущность, его основная идея; без упорядочения общежития, без установления границ и правил деятельности каждого, немыслимо и общежитие, как это и доказывает нам вся история человечества. Вместе с тем правовой порядок составляет не только необходимое, но и разумное условие общежития, так как совместная общественная работа на пути развития человечества тогда только может быть истинно плодотворною, когда ей даны организация и порядок.

  При этом не надо забывать, что эти предписания права обращаются не к разуму отдельных индивидуумов как непререкаемые истины, не к нравственному чувству каждого как веления морали, а к практической воле как авторитетные предписания власть имеющего; они требуют и вынуждают подчинение, признавая виновным и ответственным каждого, им не подчиняющегося. Из необходимости и разумности общежития как условия существования и развития человечества, из необходимости и разумности правового уклада как условия правильного существования и развития общежития, в связи с принудительным характером правовых положений вытекает не только необходимость и разумность правоохранительной деятельности государства, особым видом которой является и деятельность карательная, но и признание этой деятельности юридическим институтом, осуществлением властности путем юридического принуждения. В применении наказания нельзя видеть только государственную деятельность, оправдываемую ее необходимостью и целесообразностью, но в ней выражается право, покоящееся как на своем объективном основании на сущности правовых норм, на природе правопорядка, подобно тому, как права отдельных физических или юридических лиц покоятся на отдельных нормах права писаного или неписаного. Всякое такое право порождает обязанность подчиняться не только велению, выраженному в норме, но и последствиям неподчинения этим велениям, ибо таково свойство принудительности. Право на подчинение велениям норм рождает обязанность подчинения как этим велениям, так и мерам правоохраны, подобно тому, как право государства взимать, получать от граждан необходимые для его жизни и деятельности средства не в виде милостыни или доброхотных даяний, а как налоги и подати заключая в себе и право принимать принудительные меры для их взыскания с неисправных плательщиков, с пенями за просрочку включительно, создает для плательщиков не только обязанность доставлять государству материальные средства-существования, но и обязанность подчиняться невыгодным последствиям своей неисправности; правовые нормы «не убей», «не укради» создают для государства право и на все необходимые и целесообразные, по мнению государства, меры принуждающей правоохраны, в том числе и на наказание.

  Соответственно сему положение, высказанное Биндингом, что созданием уголовных законов право на подчинение превращается в право наказывать, представляется мне неточным, так как заключающееся в норме право на принудительное подчинение, не содержа в себе, конечно, признаков, определяющих род и вид принуждения, совмещает, однако, как часть и право на наказание ослушника, а целое не может превращаться в часть, да и история учит нас, что применение кары к нарушениям юридической нормы не только сопровождало, но иногда и сопровождалось созданием ad hoc уголовного закона, как, напр., в классическом римском праве.

  Уголовный закон только выдвигает этот момент, придает ему особое значение. Создание уголовного закона есть самоограничение правоохранительной власти, добытое в современном государстве кровавою борьбою, многовековыми страданиями предшествующих поколений. Постепенная замена властного: «не трожь!» более ограничительным: «не трожь, а не то небо с овчинку покажется!» и современным постановлением: «виновный в тяжком телесном повреждении наказывается исправительным домом», свидетельствуя о развитии гражданственности и установлении пределов власти, тем не менее не означает качественного изменения прав правоохраняющей власти по отношению к лицам, подвластным нормам.

  Правовая норма говорит гражданам, что они должны выполнять или от чего воздерживаться под страхом принудительного подчинения, и создает для государственной власти право вынуждать подчинение, не специализируя мер вынуждения; уголовный закон говорит гражданам, какие именно посягательства на нормы права могут вызвать карательную деятельность государства, а государственной власти предоставляет право применения именно тон или другой указанной в нем меры охраны, а вместе с тем в силу основного или, вернее, долженствующего быть основным принципа государственного строя — nulla poena sine lege poenale, уголовный закон говорит гражданам, что только в этих случаях они могут подлежать наказанию, а государственной власти, что только в этих случаях она должна осуществлять свое право наказывать.

  Таким образом, не входя пока в разбор и оценку содержания этой карательной деятельности, ее пригодности служить своему назначению—содействию правоохране, в особенности в той форме, в какой знают ее история и современные законодательства, я не могу не указать, что ввиду бытия не только грозящей, но и действительно свершающейся уголовной неправды даже логически уголовная кара является столь же необходимою частью правоохранительной деятельности, как и деятельность предупредительная, как меры правосудия гражданского. Охранение правовых интересов, взятых под защиту государством от вреда и опасности, вызывает прежде всего необходимость принятия различных мер предупреждения возможных или готовящихся посягательств, а в том числе и посягательств, отнесенных законодателем к области уголовно наказуемой неправды. Эти предупредительные меры могут иметь общий характер, могут быть направлены к устранению самых причин, вызывающих преступные посягательства, к устранению условий, содействующих их возникновению или облегчающих их выполнение; или же могут быть направлены против отдельных задуманных, подготовляемых деяний. Но и в том и в другом случае такая правоохранительная деятельность имеет в виду только зло грядущее, подготовляющееся. Как скоро преступная деятельность завершилась, преступление окончено, то понятно, что предупреждение его является немыслимым, а потому и наступающая в подобных случаях, в частности карательная, деятельность государства, относящаяся прежде всего к совершившимся преступным деяниям, не может быть включена в предупредительную правоохранительную деятельность государства и не может быть оправдана и объяснена одним правом самообороны общественной, если только не придавать самому понятию обороны несвойственный ему, чрезвычайно широкий смысл. Карательная деятельность имеет в виду устранение вреда, уже внесенного преступным деянием в общественную жизнь, и такое лечение или заглаживание зла не менее важно для общества, как и его предупреждение. Если ввиду борьбы с заразительною болезнью издаются правила о разного рода предохранительных мерах, долженствующих служить к предупреждению ее распространения, соблюдение коих обязательно для всех и каждого, то отсюда, очевидно, не следует, что если эти меры оказались бессильными или не были своевременно применены, так что заражение кого-либо последовало, то государство и общество должны предоставить зараженного его участи; та же забота об охранении жизни и физического здоровья, которая вызвала принятие предупредительных мер, потребует терапевтической борьбы с проявившеюся болезнию, так как мы знаем, что возложение борьбы с нею исключительно на организм заболевшего оканчивается, за редкими исключениями, его расстройством или разрушением. Таким же образом, действительное учинение посягательства на правовой порядок не только не должно устранять правоохранительную деятельность государства, но, наоборот, требует принятия со стороны государства новых, более разнообразных и энергичных мер борьбы с преступлением, видное место среди которых и занимает наказание. При этом правомерность принятия этих мер вытекает не только из того, как учил в начале нынешнего столетия Фейербах, а ныне учит Биндинг, что учиненное посягательство на право было уже ранее запрещено государством под страхом наказания, но вместе с тем и из самой природы юридических норм, из того, что опасность для правопорядка, для правильного развития общественной жизни, наконец, для осуществления государственных целей, которую государство видит в посягательствах на правовые нормы, еще с большею силою выступает в случаях действительного учинения таких деяний. Предшествующая угроза уголовного закона дает, так сказать, только формальное основание для проявления карательного права государства; но внутреннее обоснование и оправдание этой деятельности лежит в необходимости и разумности, действительной или кажущейся, уголовного запрета, в существе его содержания, в предполагаемом государством вреде преступно-то деяния для отдельных лиц или целого общества. Государственный диагноз может быть поставлен ошибочно, государство может признать вредным и опасным то, что безразлично или даже и полезно для общественного развития; приемы лечения общественной болезни государством могут быть весьма и весьма несовершенны — оно так мало еще знает условия заболевания, целебную силу употребляемых им лекарств, их воздействие на зараженный организм и на заражаемую им среду, что ошибки, неправильности вполне объяснимы; но эти несовершенства карательной деятельности, как бы ни были они значительны, не могут служить основою для возражения против необходимости и разумности этой деятельности. Устранение этих недостатков путем опытного и всестороннего изучения различных видов преступности, тщательное исследование возможных средств борьбы с нею и составляют задачу научного изучения карательной деятельности. Фаталист, видящий в болезни кару провидения, ниспосланную порочному человечеству, или утопист, верящий исключительно в целительную силу самого человеческого организма, могут совершенно отрицать необходимость и разумность какого бы то ни было лечения; цеховой врач может вполне и безусловно оправдывать принятые им меры только предписаниями рецептуры и фармацевтики, но научно действующий врач, независимо от ссылки на установившиеся формулы пользования болезни, постарается объяснить усвоенный им метод лечения его необходимостью, присущею ему, действительною или предполагаемою, силою противодействия разрушению заболевшего организма. Так же ставится и вопрос об оправдательном обосновании карательной деятельности государства как способа охраны правопорядка, составляющего необходимое условие бытия и развития государственного общежития.

  (Продолжение следует)

  1 Извлечено из II тома моего «Русского уголовного права», изд. 1902г., 192, 197, 198, 199, 202, 203, 206, 207, 209, 210 п 211.

  2 Это положение надо твердо памятовать при разрешении вопроса о борьбе с опасными общественными классами. Усиленная кара опасных преступников — опасные рецидивисты, преступники-бродяги, преступники-пропойцы, преступники-озорники или хулиганы, вообще преступные заведомо лихие люди,—разумеется, входит в область карательной деятельности государства; но расширять эту область на меры борьбы общества или государства с разного рода выродками (дегенератами), пьяницами, проститутками, нищими, бездельниками и т. д. было бы не только не научно, но и вредно с точки зрения личной и общественной свободы, основы разумной государственности.

  3 На этот характер уполномочия указывает и самая форма судебных приговоров; так, напр., по нашему Уставу уголовного судопроизводства они пишутся «по указу Его Императорского Величества» (Уст<ав> угол<овного> судопр<оизводства>, ст. 796).

  4 Обзор главнейших теорий, как признающих, по различным основаниям, право государства па наказание, так и отрицающих таковое право, сравни во 2-м томе моего сочинения «Русское уголовное право» (стр. 858—875).

  5 Вertauld. Cours, Appendice, стр. 669.